案情：2017年3月至2018年5月期间，卫某与孙某共用一QQ账号，卫某发现该账号上的QQ钱包绑定了孙某的一张银行信用卡，在孙某不知情的情况下，卫某猜配出孙某的支付密码后，使用该信用卡，通过QQ钱包、财付通支付的方式多次进行网上购物等日常消费，合计人民币7700余元。

分歧意见：对于卫某通过猜配密码非法转移孙某账户资金行为的定性，存在不同意见：

第一种意见认为，卫某的行为违反国家金融法规，以非法占有为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，诈骗数额较大，构成信用卡诈骗罪。

第二种意见认为，卫某非法获取钱款的行为并未使用信用卡信息资料，导致被害人财产损失的主要环节是使用行为，应以盗窃罪定罪处罚。

评析：笔者同意第二种意见。本案争议焦点在于冒用型信用卡诈骗与盗窃的区分，具体理由如下：

盗窃罪与信用卡诈骗罪犯罪手段不同。盗窃罪与信用卡诈骗罪区分的关键点之一系犯罪手段不同。盗窃罪通常采取秘密方法窃取财物，信用卡诈骗罪则是通过冒用他人信用卡等方式实施诈骗活动。根据《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第5条规定，刑法第196条第1款第3项所称“冒用他人信用卡”，包括四种情形，其中第三种情形即窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的案件中，行为人非法获取他人信用卡信息资料的行为是手段行为，通过互联网、通讯终端等使用信用卡的行为是目的行为，通过互联网等冒用他人信用卡造成被害人财产损失和危害金融秩序的，才存在成立信用卡诈骗罪的空间。

根据《银行卡磁条信息格式和使用规范》规定，信用卡磁条信息是指信用卡磁条的磁道上所记载的有关客户信息，主要包括主账号、发卡机构标识号码等。本案卫某猜出密码之前，被害人的QQ钱包已绑定相关信用卡，对于行为人而言，猜配QQ钱包支付密码后，并未通过窃取等非法方式获取被害人的信用卡卡号、密码等信息资料，与信用卡诈骗罪中获取他人信用卡信息资料并使用存在本质区别。更为重要的是，从一系列行为来看，卫某主观目的在于秘密窃取财产，至于信用卡的账号等具体信息对其而言并无意义，因此，其行为不构成冒用型信用卡诈骗。

银行是否被骗不同。盗窃罪与信用卡诈骗罪区分关键点之二系银行是否基于错误认识处分被害人的财产。信用卡诈骗罪中冒用行为之所以被禁止，是因为冒用行为使付款方对取款方的身份审核发生错误认识，而身份事项在信用卡取款或消费中是核心要素，只要持卡人与用卡人身份一致，则不会侵害任何法益（恶意透支另论），反之，可能对原卡主构成财产侵害。因此，付款一方是否基于对用卡人身份的错误认识处分了财产是冒用型信用卡诈骗与盗窃罪的一个核心区别。如果冒用他人信用卡使交易对方对其身份产生错误认识，并基于此错误进行支付，则属信用卡诈骗；如果在使用他人信用卡过程中，付款方并非基于身份认证而支付财产，而是基于未发现的行为等其他原因而支付财产，则可能构成盗窃。

冒用型信用卡诈骗罪的本质特征就在于银行陷入错误认识，基于身份要素而处分被害人的财物。本案中，第三方支付平台QQ钱包即财付通支付公司以及银行均不可能成为受骗的对象，银行转移支付资金的行为也是基于第三方支付平台与银行之间的快捷支付协议，在被害人已经预先绑定信用卡的情况下，被告人通过猜配密码进行转移账户资金的过程，银行作为交易方并未基于其身份产生错误认识而交付财产，因此，不构成冒用型信用卡诈骗罪。

盗窃罪与信用卡诈骗罪侵犯法益不同。盗窃罪与信用卡诈骗罪区分的关键点之三系侵害的法益不同。盗窃罪侵害的系被害人的财产权利，信用卡诈骗侵害的主要法益系信用卡管理秩序，次要法益才是被害人的财产权利。从第三方支付平台支付钱款的流程来看，用户先在第三方支付平台上输入信用卡卡号和密码后绑定信用卡完成授权，付款时只需要输入第三方支付平台的支付密码即可完成钱款的转移。如果行为人以非法手段获取被害人信用卡信息资料后，将被害人的信用卡绑定于第三方支付平台使用，则侵害了被害人的财产权利和信用卡管理秩序。

正是基于侵犯法益不同，冒用型信用卡诈骗罪存在两个不同层面的被害人，第一层面是第三方支付平台账户的所有人和信用卡账户所有人，第三方支付平台与银行卡内的资金均是其个人财产，第二层面的被害人是银行，银行是基于身份要素认识错误处分财产一方，既是受骗人也是被害人。而盗窃罪的被害人通常为财产损失的一方，也即上述第三方支付平台账户所有人和信用卡账户所有人。

需要指出的是，行为人通过第三方支付平台支付钱款主要通过两个渠道：一是将被害人事先存于QQ钱包的钱款用于消费，二是通过被害人QQ钱包绑定的银行卡用于消费。对于前一类行为因与信用卡不存在关联，故司法实践中通常定性为盗窃罪。后一类行为因为钱款来源于银行卡，故存在盗窃罪与信用卡诈骗罪之争。钱款来源于QQ钱包还是QQ钱包绑定的信用卡，对行为人的行为性质来说并无实质性影响，不能以钱款来源不同对行为人分别定性，否则会导致同一行为定性不一。

（作者单位：上海市人民检察院第一分院）