解析第四方支付机构会涉及的刑事罪名
泰和泰律师朱宏伟2020/4/29 9:59:56

摘要:近年来,我国经济社会不断发展,互联网领域的创新更是引领了整体社会经济的迭代发展的潮流,以第三方支付为代表的网络支付作为电子商务、创新金融的必要工具得到广泛应用。

作为第三方支付下游的第四方支付更是因其显著的便捷、高效优势以及其独有的“灰色”特质,在满足终端市场用户支付通道选择一体化需求的同时,目前电信网络诈骗、网络赌博等犯罪人员也利用第四方支付这一所谓“绿色通道”大量套取、漂白非法资金,部分第四方支付平台甚至已经成为各黑灰产业链的一环。

从平衡社会创新和司法规制的角度出发,对第四方支付这一社会客观产物,应当理性看待,不应全面否定。厘清第四方支付平台的刑事规制范围以及标准,是立法者和司法者应当考虑的首要问题。

关键词:第三方支付 第四方支付 犯罪

司法机关在对第四方支付平台涉及刑事犯罪情况加大刑事处罚力度的同时,理论界和实务界对第四方支付平台涉刑问题仍然存在认定标准不一,法律理解偏差等问题。其中十分重要的原因是对第四方支付的概念和技术、商业运营模式不了解,导致在适用法律上产生错误。在对第四方支付的刑事评价之前,首先要充分了解第四方支付产生背景,进而准确定义其概念,通过对其技术、商业模式的深入研究,做到精准司法。

一、第四方支付的产生和概念

1.第三方支付的概念

要明确第四方支付的概念,有必要先对三方支付的概念进行明确。就网络支付的总体运行模式来看,最大的一个共性就是每一笔资金的交易基本都会涉及到三个环节:支付、清算、结算。第三方支付只是涉及支付,每一笔资金的清算、结算仍然由网联[1]处理,基本都处于监管范围中。第四方支付是伴随着第三方支付的应用和不断发展而产生的,在整个支付应用场景中,第四方支付紧紧依存于第三方支付。

简单说,第三方支付就是一个中介,为买卖双方提供资金代收代付,促进交易的完成。我们所熟知的支付宝、微信支付等,都是第三方支付公司。

2.第三方支付发展现状

自2011年4月底央行签发首批第三方支付牌照至今,央行总计签发了271张第三方支付牌照。但在2015年8月份,央行注销了3张支付牌照,结束了第三方支付牌照“只发不撤”的历史。2016年8月,中国人民银行明确宣布,坚持“总量控制”原则,“一段时期内原则上不再批设新机构”,并注销长期未实质开展支付业务的支付机构牌照。由于业务变动、公司合并、续展不通过等原因,目前已有33家机构的支付牌照被注销,其中20家因严重违规被注销,2家主动注销,另有11家因业务合并而注销。此后,中国第三方支付牌照的发放一直处于“停滞”阶段,截至2019年8月底,现存第三方支付牌照共238张。[2]

总体来讲,目前为止获得支付牌照的238家公司,不可否认它们极大促进了交易的便利,并且是相对安全的。根据第三方研究机构易观发布的《中国第三方支付移动支付市场季度监测报告2019年第一季度》,该报告数据显示:2019年第一季度中国非金融支付机构综合支付业务的总体交易规模近60万亿,达589575.1亿元人民币,环比升高0.97%。[3]以支付宝、腾讯金融为龙头的市场份额占比超过1%的服务商共有7个,其他220余家占据剩余逾2%的份额,可以说网络支付的市场份额体量巨大,并且还在稳步增长,服务商众多,实力和管理水平差异很大。

3.第四方支付的产生

基于三方支付的客观发展情况,央行又坚持“总量控制”、“一段时期内原则上不再批设新机构”的态度,巨大的网络支付市场不会因政府监管机构的控制就停止扩张,持牌合法第三方支付一段时间无法得到政策性扩容的支持,市场上有网络支付需求的用户又不可能准备200多个三方支付公司账号来满足其需求。即便支付市场目前绝大部分份额已被支付宝微信瓜分殆尽,但各类用户特别是中小型商家还是存在多个选择的问题。于是,出于规避法律、政策和满足市场客观需要之目的,在2016年前后,一种新的支付形式:第四方支付出现。它本质是作为第三方支付的延伸,不同于第三方支付是介于银行和商户之间,第四方支付是介于第三方支付和商户之间。

一个第四方支付一般情况下不会只对接一个第三方支付公司,往往是通过技术手段集合多个三方支付的通道于一个节点。因此又被成为融合型支付或者聚合型支付。

第四方支付是相对第三方而言,作为对第三方支付平台服务的拓展。第三方支付介于银行和商户之间,而第四方支付是介于第三方支付和商户之间,对此,没有明确的支付许可牌照的限制。[4]

4.第四方支付基本概念

虽然第四方支付是第三方支付的延伸,或者说是一种更前端的触手,但是大部分第四方支付客观上还是承担着与第三方支付功能基本一致的中介功能。因此,一般认为,第四方支付是指未获得国家支付结算许可,违反国家支付结算制度,依托支付宝、腾讯金融等正规持牌第三方支付平台,通过合法接口,大量设置、注册前段账户,获取支付通道,并将不同第三方支付平台的支付通道聚合后的一种支付通道。

二、第四方支付特点和主要类型

1.第四方支付的特点

相较于第三方支付在设立和运营方面对资本投入、运营成本、合规管理以及安全保障等方面的高准入、严监管等要求,第四方支付的设立相对简单,几乎是零门槛。其运营模式更加灵活、随意,合规内控和安全保障的投入相对较少,风险防控能力明显较低。在市场业务的特点方面,第四方支付普遍较第三方支付具有费率低、接入简单、通道覆盖性高、选择灵活等诸多优点,往往可以在一定程度上弥补已有第三方支付机构的部分弊端,为广大支付需求客户提供了更综合、全面以及便捷的服务。

2.第四方支付的主要类型

第四方支付的类型主要根据其核心支付环节的运行模式来划分,核心支付环节的运行模式账户要包括资金处理方式和技术实现方式。通过资金处理方式和技术实现方式的划分,可以将第四方支付大致分成聚合自清类、通道聚合类、全聚合类和机构直清类四种主要类型。

1)聚合自清类

聚合自清类也可以被称作资金二清类,是相对持牌清算类机构而言,持牌清算类机构的pos机或者收银终端直接通过银行或者持牌第三方支付公司进行清算,交易结算款直接划转给终端用户。而“聚合自清”平台需要进行两次清算,即收到持牌清算类机构先转至其自己开设的账户,其平台自己处理后,再结算给终端用户,相当于将其自身作为银行和终端之间的又一个第三方支付机构,本质上还是开展了持牌正规第三方支付机构的业务范围。而这类支付机构在市场上可以说是鱼龙混杂,问题层出不穷。简单地说,“二清”公司并不持有支付牌照,未获得央行支付业务的授权,却在持牌收单机构下实际从事收单业务,属于违规行为,其结果可能会造成平台“资金池”模式。

2)通道聚合类

第二类第四方支付是通道聚合类企业。其主要的服务逻辑是从终端用户在对接、统筹各支付通道缺乏专业能力的角度出发,对各家支付公司的接口进行整合和再封装,实现终端用户商户一次性接入后同步覆盖多家持牌第三方支付机构的能力。通道聚合类支付主要解决商家能快速上线各类支付的问题,该类支付机构不为用户注册账号,只提供底层的聚合技术。该类机构的盈利模式通常是向企业收取少量服务费或经营其他金融延伸的业务,是纯粹的技术服务,主要还是把开放、合法的接口进行再次整合。其资金处理流程中,商户各自签约,资金经各家持牌第三方支付机构直接流向终端用户,没有该四方机构自身的二次清算过程,资金不会沉淀在该机构。

3)全聚合类

全聚合类企业包含了通道聚合的技术集成和终端用户的创建、维护,该类机构不仅具有支付通道聚合的功能,也有商户独立拓展、注册等创建维护功能。在资金清算环节,其重要特点是支付业务通道仍然是只利用银行或支付公司的渠道,资金也由银行或支付公司直接清算,其本身是不进行资金的沉淀以及独立清算的。其特点和通道聚合类一样是不直接触碰资金。

4)机构直清类

除了以上三类,还有一类就是机构直清类。这类第四方支付企业的服务方是拥有资质的银行和第三方非银行支付机构,他们利用自身资质直接或间接地与各种支付公司建立合作,进行合法的二次清算,从而实现用户在本平台创建,同时可以覆盖多种机构,并且统一核算、清算。从支付机构的基本功能角度,这类支付企业是真正的第四方支付机构,在创建、信息、资金多个角度都实现了聚合。

三、第四方支付犯罪疑难问题辨析

在第四方支付因其高效、便捷、费率低以及灵活性等特点,伴随着以支付宝、微信支付等为代表的“第三方支付”深入我国社会经济发展各领域的同时,第四方支付或多或少的“灰色”特性,导致该类机构运营过程中往往发生不同类型的刑事犯罪案件。尤其是在近年来,部分第四方支付机构非法对外提供综合支付结算业务,为电信网络诈骗、网络赌博等犯罪行为人套取、漂白非法资金,已经产生了较为严重的社会危害。鉴于篇幅限制,以下将主要围绕第四方支付可能涉及的典型罪名和相关入罪边界的辨析进行阐述。

1.第四方支付非法经营罪认定问题

2017年6月2日,最高人民检察院颁布《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要(高检诉[2017]14号)》(以下简称《纪要》),《纪要》第三条明确规定了非法经营资金支付结算行为的具体情形[5]。但该纪要对具体情形的情节严重标准未予规定。2019年1月13日,两高公布了《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《支付解释》),为依法惩治地下钱庄非法买卖外汇、非法从事资金支付结算业务犯罪活动提供了法律依据。《支付解释》第一条也对非法从事资金支付结算业务的具体情形进行了明确规定。[6]结合第三方支付、第四方支付的业务模型,笔者认为第一条第(一)项不仅对无证支付机构通过虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式进行资金支付结算规制,同时也是对合法持牌机构通过虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式进行资金支付结算规制。同时,第三条和第四条对具体情形的情节严重和情节特别严重给出了明确的标准。

伴随着《纪要》和《支付解释》的颁布,第三方支付和第四方支付中存在的非法资金支付结算问题被正式纳入刑事规制范围。但实务中,因难以查实支付机构与下游犯罪存在共同犯罪、特殊型帮助行为相关证据,侦查机关和公诉机关往往就支付机构的经营行为本身寻找刑事指控的路径,往往是以非法经营罪作为指控罪名进行指控。但是,仍然存在因对第四方支付的资金环节不清楚、条文定义掌握偏差,而导致侦查机关、检察机关、审判机关各方对有关第四方支付行为定性的认识不一。其中较为典型的一个案例是山东省淄博市张店区人民法院于2019年10月10日作出的(2019)鲁0303刑初153号判决书,该案由检察机关被告人王某犯非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪、洗钱罪起诉至法院,该判决最终只认定了王某犯帮助信息网络犯罪活动罪,对公诉机关指控的非法经营罪、洗钱罪均以事实不清、证据不足未予认定,其中最重要的原因就是案涉第四方支付平台只为信息网络犯罪人获取资金支付结算通道,并不提供支付结算服务。

根据该判决书有关非法经营罪出罪的裁判理由可以看出,侦查机关和公诉机关对被告人第四方支付平台是否存在除获取支付通道以外的支付结算业务在侦查和审查起诉阶段的取证工作是缺失的,并且错误的认为只要是第四方支付达到数额标准即可入罪,取证工作的缺失和也导致对两个罪名的错误指控。

再看造成错误指控的深层次原因,主要有两点:一是对《纪要》、《支付解释》中有关行为情形的条文定义掌握存在偏差,二是对涉案第四方支付平台的核心资金流转方式不了解,缺乏对第四方支付模式的全面认识。

笔者认为,在第四方支付涉非法经营罪的入罪认定标准方面,应全面准确地考察相关支付机构核心资金流转环节和运营模式,并在此基础上对不同资金流转模式的机构行为区别对待。

首先,对于仅仅提供各支付通道聚合服务的机构,通过其聚合服务流转的支付资金因没有机构自有或自控账户的独立清算支付之情形,如前文所指的第二类、第三类第四方支付机构(即通道聚合类、全聚合类),其本质上不具备资金支付结算的实质特征,只要没有通过终端或接口以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的,都不应将提供此种且仅提供聚合支付服务不进行资金独立清算支付的行为进行入罪的考察,在没有其他证据有共同犯罪、特殊帮助型犯罪的情况下,对该类机构都不应依据《纪要》、《支付解释》或其他法律法规的规定进行刑事处理;

其次,对于无支付牌照的第四方支付机构,无论其是否存在聚合通道的情形,只要其存在通过自有或自己控制的账户接受用户、银行及第三方支付机构资金后再独立清算支付的情形,典型如前文所指第一类第四方支付机构(即聚合自清类),在其符合《支付解释》有关数额标准的情形下,可依据《纪要》、《支付解释》的相关条款予以刑事处理;

最后,对于合法持牌的第三方支付或任何类型的第四方支付机构,只要其存在使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的情形,无论是否存在独立清算支付情形,只要经过其端口、接口支付流转的资金量达到《支付解释》的数额标准,在无其他证据证实有共同犯罪、特殊帮助型犯罪的情况下,应依据《支付解释》的相关条款予以刑事处理。

2.第四方支付“网络洗钱”的罪名认定问题

网络赌博、电信网络诈骗和网络盗窃犯罪等利用互联网作为犯罪工具和针对计算机信息系统本身的各类型犯罪仍然处于高发态势,这些犯罪在实施非法占有财物行为或是取得违法所得后大量的通过各类第四方支付机构进行流转、套现,这种通过第四方支付机构进行资金结算支付被称为通俗意义上的网络洗钱。对于网络洗钱行为的刑事处理,实务中也存在认定不一的情况。

尤其是侦查机关在查获网络洗钱行为之后,存在以掩饰隐瞒犯罪所得罪、洗钱罪和帮助信息网络犯罪活动罪不同罪名移送审查起诉的情况,实务中不同地区对同一行为的认定也有区别。

笔者认为,厘清三个罪名在犯罪客观方面的区别和网络洗钱的不同行为模式,对正确评价不同类型的网络洗钱十分重要。我国《刑法》关于洗钱罪、掩饰隐瞒犯罪所得收益罪和帮助信息网络犯罪活动罪的规定中,在犯罪客观方面都具有提供资金支付结算的共性行为,同时对上游犯罪的类型化要求又有所区别。

现实中,网络洗钱行为则可能发生在上游犯罪非法占有财物的全过程中,有的是在实施犯罪的过程中为涉案资金的获取、保管、转移提供支付结算,有的是在上游犯罪已经实际控制了非法取得的资金后对相关违法所得和收益提供支付结算。因此,对于具体网络洗钱行为的正确评价,除了应明确行为人主观方面是否知道上游行为是犯罪行为这一基本前提,必须要以上游犯罪的犯罪类型、提供资金支付结算所处阶段为考察标准,从而准确认定具体的罪名。

具体在刑事司法实务中,可按如下逻辑对网络洗钱行为进行认定。即:在排除共同犯罪的情况下,如果某个网络洗钱行为的上游犯罪类型符合《刑法》洗钱罪上游犯罪的类型,即毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪这八种特定犯罪类型,且行为人相关支付结算行为是针对上游犯罪行为已经实际控制了的非法占有的资金,在满足其他构成要件和具体情形标准的的情况下,该网络洗钱行为可以洗钱罪追究行为人的刑事责任;

如果某个网络洗钱行为上游犯罪是除毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪之外的其他犯罪类型,且行为人相关支付结算行为是针对上游犯罪行为已经实际控制了的非法占有的资金,在满足其他构成要件和具体情形标准的情况下,该网络洗钱行为可以掩饰隐瞒犯罪所得收益罪追究行为人的刑事责任;

如果某个网络洗钱行为是发生在上游犯罪实施过程中,并非在上游犯罪已经实际取得非法资金的控制权后,同时该上游犯罪属于利用信息网络实施的犯罪,且行为人以提供结算支付的形式帮助上游犯罪行为人将资金脱离合法所有人的控制,在满足其他构成要件和具体情形标准的情况下,该网络洗钱行为可以帮助信息网络犯罪活动罪追究行为人的刑事责任。

3.第四方支付涉及其他类型犯罪简析

1、公民信息类犯罪问题。

除了前文提到的第四方支付在经营中本身业务性质涉及的非法经营问题,对信息网络犯罪的特殊帮助问题,对刑事犯罪所得和收益的掩饰隐瞒问题,部分第四方支付还会因其资金支付结算的隐蔽性要求,需要大量身份信息和信用卡信息,用以注册可由其控制的对外进行支付结算的账户。对于第四方支付在设立、运营过程中,存在通过过窃取、购买等方式获取其他公民的个人信息这一情形,由于公民信息本身包含信用卡信息,因此,如果是除信用卡信息以外的其他类型公民信息,在符合追诉标准的情况下,可依据侵犯公民个人信息罪的相关刑法条文进行刑事处罚。

如果是以窃取、收买的方式取得了信用卡信息,而这些信用卡信息已经被第四方支付冒用与支付结算交易,或足以使第四方支付用以支付结算之用途的,那么在符合追诉标准的情况下,可依据收买、非法提供信用卡信息罪对行为人刑事处罚。

2、非法集资类犯罪问题。

现实中还有部分第四方支付机构,因为其存在账期周期、用户量大以及资金较多的情况,除了提供聚合支付技术服务和独立清算服务外,还开发了延伸的增值服务,典型的就是利用自身资金流和蓄积量大的优势,对其终端用户或者不特定的公众开展非法集资活动,这又会带来对第四方支付涉及集资诈骗、非法吸收公众存款等刑事评价的问题。实务中,也很值得司法机关重视。

四、结语

综上所述,任何事物对经济社会发展作用都具有两面性,认识一个新兴事物,应该从辩证的角度出发。对待第四方支付这种新兴事物,唯有深入了解其技术环节和商业模式,才能正确区分其在经济社会发展中的积极作用和灰色特性对刑法保护法益侵害的负面作用。张明楷教授在其《刑法格言的展开》中提到,“刑法有法益保护机能和自由保障机能,两机能存在冲突,人们追求二者的协调与均衡。”

针对支付市场不断扩容并加速迭代的发展趋势,对各类第四方支付在考虑刑事规制的时候,首先应在明确技术环节、商业模式基础上有区分的纳入监管,设立基本准入条件,出台硬性的合规要求、指引,对不符合准入和合规要求的依法取缔,对依法存续的第四方支付应通过有效的合规提高其安全性,避免划入黑灰产业链。

在第四方支付涉刑评价问题上,立法者和司法者应当往来于技术、商业的事实和法益保护之间,既不一味排除“技术中立”观点,也要考虑到技术创新对社会发展的积极作用。面对新技术和商业逻辑,总体保持谦抑、审慎的态度,在涉及新技术和商业应用的刑事处理问题上,做到准确定性,法律效果、社会效果有机协调和统一。

作者简介:

朱宏伟律师系泰和泰律师事务所南京办公室高级合伙人

业务领域:刑事辩护、刑事合规、争议解决、商事法律服务


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