2020年5月28日，《中华人民共和国民法典》在第十三届全国人民代表大会第三次会议上正式通过，将于2021年1月1日正式实施。《民法典》顺应时代潮流，对个人信息保护、网络侵权、电子合同等问题进行制度安排，充分应对数字经济挑战，为网络时代下公民权利的自由行使和新兴技术的有序发展保驾护航。

值此《民法典》颁布之际，大数据法律研究团队推出“《民法典》中的网络安全”系列文章，探讨《民法典》如何在网络信息技术迅猛发展的时代背景下公民权利需求和法律关系规制需要。

以下为该系列的第二篇文章：《〈民法典〉网络侵权责任规范体系解读》

《民法典》在第七编“侵权责任”第一千一百九十四条至第一千一百九十七条对网络侵权作出规定，既沿袭了以往的“避风港原则”与“红旗原则”，又在整合已出台法律规定和吸收司法实践经验的基础上有了进一步的突破，使我国构建起更为完善的网络侵权责任规范体系。

一、网络侵权责任规范体系保护法益

《民法典》第一千一百九十四条规定，网络用户、网络服务提供者利用网络侵害他人民事权益的，应承担侵权责任。该条文将网络侵权责任规范体系所保护的法益设定为“民事权益”。然而，“民事权益”这一概念过于宽泛，包括自然人的生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权和法人、非法人组织的名称权、名誉权和荣誉权等权利及民事权益。实际上，物质性人格权、物权、债权、继承权或股权等权利或权益在网络空间中被侵犯的可能性较低，依靠网络侵权责任规范体系保护并无必要。在网络空间中易受侵害的法益一般包括（1）自然人的人身权益；（2）知识产权；（3）法人、非法人组织的名称权、名誉权和荣誉权；（4）消费者权益。

《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2014〕11号）规定人身权益包括姓名权、名称权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权等精神性人格权。同时，根据《民法典》对于个人信息的规定，自然人的人身权益亦应纳入个人信息权益。

在网络环境中加强对知识产权的保护而促进信息网络产业健康发展是构建网络侵权责任规范体系的重要目的。《电子商务法》第四十二条至第四十五条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》《信息网络传播权保护条例》即是对网络空间中知识产权侵权责任进行的系统规定。

法人、非法人组织的名称权、名誉权和荣誉权在网络空间也可能受到侵害，比如经营者在网络平台上编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉，这将损害竞争对手的名誉权。此时，权利人可援引《民法典》第一千一百九十五条，通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。

此外，《民法典》侵权责任编中所规定的“网络侵权责任”并不等于因侵害“消费者权益”而产生的“网络交易平台商品或服务侵权责任”，这是两种相互独立的与网络有关的侵权责任类型，“网络交易平台商品或服务侵权责任”由《消费者权益保护法》《电子商务法》等消费者权益保护法律调整更为适宜。[1]

综上，网络侵权责任规范体系所保护的法益应主要包括：（1）自然人的人身权益；（2）知识产权；（3）法人、非法人组织的名称权、名誉权和荣誉权。

二、红旗原则

红旗原则（the Red Flag Principle）是指网络服务提供者知道或应当知道其所控制的网络平台上存在“红旗飘飘”的侵权行为，却视而不见，不采取任何必要措施，其行为相当于用其所提供的网络服务为侵权行为提供帮助，构成共同侵权行为中的帮助行为，应与网络用户一起承担连带责任。[2]

红旗原则来源于美国于1998年颁布的《千禧年网络版权保护法案》（Digital Millennium Copyright Act，以下简称DMCA）。与DMAC只针对版权（著作权）保护不同，我国立法将红旗规则的适用范围扩大到了网络侵权责任规范体系所保护的所有法益。比如《侵权责任法》第三十六条规定，网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。

但《侵权责任法》第三十六条只规定了“知道”而未明确是否包含“应当知道”的情形，引发了司法实践和学术解释方面的长期争议。《民法典》第一千一百九十七条则明确规定“知道或应当知道”，填补了立法的漏洞，有利于更全面地保护权利人，降低网络侵权行为的损害程度。判断是否适用红旗原则需结合具体的权利类型和个案实际情况来综合判断。在判断是否“应当知道”时，需着重考量网络服务提供者在保护他人民事权益方面的合理注意义务，若网络服务提供者未履行或怠于履行在其预见能力和预见范围内的合理注意义务的，应认定其构成应当知道。以《浙江省高级人民法院民三庭涉电商平台知识产权案件审理指南》提出的电商平台经营者在知识产权方面的合理注意义务为例，该文件认为此时的合理注意义务不包括一般性的事前监控义务，但符合下述情形的，人民法院可认定电商平台经营者未尽到合理注意义务：

（1）未履行建立知识产权保护规则、核验登记经营者入驻信息等与知识产权保护存在关联的法定义务；

（2）品牌“旗舰店”“专卖店”等类型的经营者入驻时，未要求其提交商标注册证或相关授权；

（3）未采取侵权行为发生时已普遍存在的监控侵权的有效技术手段，例如未对标注“假货”“高仿”等字样的链接进行过滤、未在已经投诉成立的侵权链接再次上架时进行拦截等；

（4）电商平台经营者通过设置热销榜单、推荐明星产品等方式对商品或服务进行人为推荐的，应承担较高的注意义务。电商平台经营者主要通过合理的自动化技术手段实施实时销量排名、个性化推送等行为的，一般不导致其注意义务的提高，但电商平台经营者应对其采用自动化技术手段的事实及其合理性承担举证证明责任。

三、避风港原则

避风港原则（the Safe Harbor Principle）亦来源于DMAC，是指在发生网络侵权事件时，网络服务提供者在接到权利人的合法通知后，及时依法采取必要措施的，将无需承担侵权责任，就像为网络服务提供者提供了一个免受侵权责任风暴的“避风港”。相比于《侵权责任法》第三十六条，《民法典》对避风港原则的规定要更为详细与完善。“通知”与“必要措施”是《民法典》中网络侵权责任规范体系中的最受关注的关键词。

（一）通知

《民法典》第一千一百九十五条明确通知应包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份。要求通知提供权利人的真实身份有利于遏制错误通知或恶意通知对网络用户造成的侵害，而构成侵权的初步证据一般包括权属证据和侵权成立的证据。

《侵权责任法》第三十六条仅规定了权利人的通知权而未明确网络用户的反通知权。《电子商务法》与《信息网络传播权保护条例》虽规定了网络用户的反通知权，但只适用于平台内经营者或涉嫌侵犯信息网络传播权的网络用户，不利于实现权利人与涉嫌侵权的网络用户间的利益平衡。

《民法典》第一千一百九十六条第一款在吸收前述条文的基础上进行了完善：“网络用户接到转送的通知后，可向网络服务提供者提交不存在侵权行为的声明。声明应包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。”该条款不仅规定了所有网络用户的反通知权，形成“通知-转通知-必要措施-反通知-恢复”的完整操作流程，保障了侵权法律关系双方的利益平衡，还明确了反通知声明应包括不存在侵权行为的初步证据及网络用户的真实身份信息。

《民法典》第一千一百九十六条第二款还规定网络服务提供者在收到反通知声明时，应将该声明转送发出通知的权利人，并告知其可向有关部门投诉或者向人民法院提起诉讼。网络服务提供者在转送声明到达权利人后的合理期限内，未收到权利人已经投诉或者提起诉讼通知的，应及时终止所采取的措施。与《电子商务法》第四十三条明确规定的“十五日”不同，《民法典》对权利人的投诉或诉讼的期限只规定了“合理期限”而未明确具体期限。这说明网络服务提供者可根据具体权利类型及案件情况灵活设定投诉或提起诉讼期限，以平衡权利人和网络用户间的权利义务。因该期限在法律上未明确规定，建议网络服务提供者在设定期限后，与网络用户的反通知声明一同告知权利人，以避免权利人错过投诉或提起诉讼期限。然而，《电子商务法》作为特别法与旧法，《民法典》作为一般法与新法，电子商务平台中所发生的的知识产权纠纷是否应继续适用“十五日”的规定，还有待商榷。

此外，《民法典》第一千一百九十五条第三款还规定权利人因错误通知造成网络用户或者网络服务提供者损害的，应承担侵权责任。同时，该条款后半部分还明确“法律另有规定的，依照其规定”。这说明，在电子商务平台的知识产权纠纷中，权利人恶意发出错误通知，造成平台内经营者损失的，还需加倍承担赔偿责任。

（二）必要措施

《民法典》第一千一百九十五条规定，网络用户利用网络服务实施侵权行为的，权利人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后，应及时将该通知转送相关网络用户，并根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施；未及时采取必要措施的，对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任。有观点认为这是对《侵权责任法》的重大突破，该规定意味着必要措施不再仅仅等于删除、屏蔽、断开链接这三项固定措施。

但实际上，我国立法并未将必要措施局限在前述三项措施上。比如《侵权责任法》第三十六条采用的是“删除、屏蔽、断开链接等必要措施”之表述，《电子商务法》第四十二条则规定了“删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务等必要措施”。“等”字意味着前述规定是对必要措施的开放式列举规定，而非将必要措施局限在固定范围内。[3]近年来，较为著名的“北京乐动卓越科技有限公司诉阿里云计算有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷【（2017）京73民终1194号】”“威海嘉易烤生活家电有限公司诉永康市金仕德工贸有限公司、浙江天猫网络有限公司侵害发明专利权纠纷案【最高人民法院83号指导案例】”与“杭州刀豆网络科技有限公司诉长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷【（2019）浙01民终4268号】”中，法院均认为根据《侵权责任法》第36条的规定，网络服务提供者收到权利人的有效通知后，应采取的必要措施包括但不限于删除、屏蔽和断开链接。（更多解读可参考：《云服务商的侵权责任认定探析——以首例云服务器侵权案二审改判为视角》《从“中国小程序第一案”比对分析小程序平台服务与SaaS服务的风险防范建议》）

这说明，《民法典》对必要措施做开放式列举规定并非创新之举，其重要意义在于在法律上通过规定“根据构成侵权的初步证据和服务类型采取必要措施”来引导网络服务提供者采取合适的必要措施。网络服务提供者需适用比例原则来选择应采取的必要措施，比例原则包括“适当性原则”“必要性原则”“均衡性原则（比例性原则）”三个分支原则。在具体应用中，需按照适当性原则—必要性原则—均衡性原则顺序进行考量：

首先，网络服务提供者需对收到的权利人通知进行审查，判断其是否包括构成侵权的初步证据及权利人的真实身份等必要信息，再考虑哪些措施可满足制止网络用户侵权行为的目的，即是否采取的必要措施是否符合适当性原则。此时，可能存在多个措施可供选择。

其次，网络服务提供者需对第一步所筛选出的措施进行比较，选择在达到目的前提下对网络用户的利益损害最小的措施。

最后，网络服务提供者需对第二步中所选择的措施所造成的不利影响是否与其所追求的目相适应进行考虑，最终确定采取何种必要措施，及以何种方式实施该必要措施，即必要措施的采取需符合均衡性原则。

这一思考方式在司法实践中也有所体现，比如在前述【（2019）浙01民终4268号】案例中，二审法院即认为，腾讯公司应综合考量相关网络服务的性质、形式、种类，侵权行为的表现形式、特点、严重程度等具体因素来确定应采取的必要措施，以技术上能够实现，合理且不超必要限度为宜，以实现权利人、网络服务提供者、网络用户之间的利益平衡。根据案件情况，除删除、屏蔽、断开链接、终止交易和服务外，警告、降低信用评级、限制发布信息、关闭该网络用户的账户[4]、冻结被通知人账户或者要求其提供保证金[5]等皆可成为可考虑的必要措施。

此外，在【（2017）京73民终1194号】案例和最高人民法院83号指导案例中，法院均在裁判中将“转通知”认定为必要措施。然而，因《民法典》第一千一百九十五条明确规定网络服务提供者接到通知后，应及时将该通知转送相关网络用户，有观点认为“转通知”不属于必要措施，而是与必要措施并列的网络服务提供者所需履行的法定义务，这是影响必要措施多元化的一大憾事。[6]

结语

《民法典》对红旗规则和避风港规则进行了细化与补充，构建起更为完善的网络侵权责任规范体系。既强调权利人的合法民事权益保护，亦对网络服务提供者和网络用户的合法利益提供了更有力的支持，比如赋予网络用户反通知权，支持网络服务提供者拥有灵活的必要措施选择权，构成了完整的“通知-转通知-必要措施-反通知-恢复”逻辑链条，有效地平衡了三方间的权利义务，为我国信息网络产业的蓬勃发展提供了坚实的法律保障。

【参考资料】

[1][2]杨立新：《电子商务交易领域的知识产权侵权责任规则》，载《现代法学》2019年3月。

[3]李扬陈铄：《“通知删除”规则的再检讨》，载《知识产权》2020年第1期。

[4]冯术杰：《网络服务提供者的商标侵权责任认定——兼论〈侵权责任法〉第36条及其适用》，载《知识产权》2015年第5期。

[5]浙江法院新闻网-知之汇：《杭州刀豆网络科技有限公司与长沙百赞网络科技有限公司、深圳市腾讯计算机系统有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案》.(2020-04-01)[2020-06-17].http://www.zjsfgkw.cn/art/2020/4/1/art_80_20190.html.

[6]姚志伟：《〈民法典〉网络侵权条款评释》.(2020-06-02)[2020-06-17].https://mp.weixin.qq.com/s/Vm-ziCZkUr1fE2qVS9IHvw.