第三方支付业务迅猛发展，而相关立法滞后，导致很多消费纠纷没有权威说法。比如你发现支付宝被“盗刷”，要求索赔损失，那么，第三方支付机构如何证明你是真被盗刷，还是被家里的熊孩子偷去买游戏币了?如果第三方支付无法提供有利的证据，法院是否该支持你的索赔要求?

这正是最高人民法院在制定有关审理非银行支付案件适用法律问题的司法解释时所涉及的场景。

客户有客户的维权需求，第三方也有第三方的顾虑：如果让支付机构承担过重的举证责任，是否会导致职业打假人“钻空子”行为的大量出现?

昨天(7日)晚上，华东政法大学虞伟庆金融法律研究院举行关于第三方支付及网贷司法解释研讨会，来自上海市高院、一中院、浦东法院、黄浦法院金融审判条线的法官，市政府法制办、上海国盛集团有限公司、蚂蚁金服、浙江点金律师事务所的专家参与了研讨，各方争议的焦点就是举证责任的分配问题。

第三方支付:我们承担的举证责任是否过重了

在司法解释的制定过程中，有意见认为，从保护消费者的角度考虑，可以规定，非因客户自身过错造成客户经济损失，客户请求非银行支付机构赔偿损失的，人民法院应予支持;非银行支付机构以损失系客户自身过错所致进行抗辩的，应当对其主张承担举证证明责任。

来自蚂蚁金服法务及合规部的周昌昊则认为，这对第三方支付机构来说，所要承担的责任过重了。

“我们不仅要证明是客户自身犯的过错，还要证明客户的自身过错和其损失之间存在因果关系，这个举证责任太重，而且几乎是无法完成的。在无法见面的情况下，我怎么知道客户是故意把密码告诉别人，还是其他什么原因。”

会上有专家认为， “不管有没有过错，只要给客户造成经济损失，非银行支付机构就要承担举证责任，这连银行都没有达到的要求，对非银行支付机构是否太严苛?”

浙江点金律师事务所也认为，此种责任对于支付机构过于严厉了，应当设置一些前提条件，而且还要明确造成客户的经济损失的范围。

“我们不希望与银行被区别对待。”周昌昊认为，有的银行也有线下支付业务，采用的技术和流程和第三方支付一样，而银行这方采用的是银行卡相关的司法解释。“如果我们和银行承担相同的举证责任分配，我们是接受的，但如果非银行支付机构要承担更重的责任分配，这对我们不公平。”

周昌昊还提出这样一种情况，比如通过技术分析，第三方支付机构能够证明客户是自己的过错，但客户坚持说他是受其他人的胁迫，这损失不是他导致的，“我们愿意承担更多的责任，但类似这种情况有没有标准?”

有法官也认为，司法解释应当明确证明标准，即证明什么，在什么情况下算是完成了证明。

“风控大脑”能否解决举证责任

细细咂摸强调支付机构承担过错推定责任的想法，背后似乎暗含这样的逻辑：以提高非银行支付机构的举证责任来倒逼技术升级，通过高科技来解决举证责任的难题。

“你们如何证明这个客户真的被盗刷?”在场的法律专家问。

在支付宝这一端，一般交由“风控大脑”来把关。“风控大脑”会根据账户、设备、位置、行为、关系、偏好等维度，多达一万条策略来判断是否是主人在操作账户，只要不是主人操作，哪怕是掌握密码也不行。比如每个人触控手机屏幕的方式不同，借助手机上的传感器，通过指压、接触面积、连续间隔时间等，来判断是否是主人操作。

除了风控大脑，还有人脸识别等生物技术。“目前的人脸识别率达到99%，但在应用上不能拓展到所有领域。”周昌昊说，人脸识别技术在客观上有所限制，比如军人就没有面部识别信息，“另外，不少人并不愿意使用人脸识别，有些边远地区的人们，其手机并不支持人脸识别，作为第三方支付机构，我们是否有权拒绝为其提供服务?”

忧虑还来自“风控大脑”“人脸识别”技术的适用标准。会上有专家称，目前对第三方支付的安全保障要求没有统一的国家标准，支付宝拥有的技术非常先进，但基于技术中立原则，要考虑行业普遍能够接受并且适用，国家无法以支付宝拥有的技术作为行业标准。

这也意味着，通过了支付宝“风控大脑”的交易，是否意识着是授权交易行为，支付机构能否据此认为完成了举证责任，还存在争议。

举证责任过重，是否导致职业打假人大量出现

第三方支付每天产生上百亿的交易量，支付宝2017年因非授权支付纠纷进入法院的案件为16件，其中有12件撤诉，有1件判支付宝承担部分责任。而腾讯的同类型案件全年不到10件。

“非银行支付机构都是爱惜羽毛的，对自身要求严格。”周昌昊说，支付宝但凡认为自己有一点责任，可能要赔付的，都进行了赔付，而不会进入诉讼程序。“现有规则已经让我们有足够动力去赔了。如果让支付机构承担如此重的举证责任是否会导致职业打假人等出现，造成大量的案件进入法院?”

来自蚂蚁金融服务公司的陈晨也有同样的顾虑。

“数据显示，来电投诉盗刷问题的客户，还原下来绝大部分并不是真的盗刷，而可能是她的前男友，或者孩子偷偷使用手机买了游戏币等情况。这样的投诉量占到90%。”

“我们在技术上可以做到风控，但道德风险是无法防范的。”陈晨表示，类似的情况，如果都需要支付机构来承担举证责任，这不仅需要提高技术、花费很多精力，还可能出现无法证明的状况。

“不能因为你个子长得高一点，就对你的要求更严格。”陈晨认为，如果出台这样的司法解释，可能会打开消费者恶意“维权”的口子，之前的投诉者又会返回来，甚至职业打假会钻这个法律空子，这可能会让非银行支付机构承担过重的赔偿责任，为消费者的道德风险买单。

如何避免道德风险?

举证责任过重，的确会在一定程度上加重支付机构为道德风险买单的负担，如果处理不当，恐怕会影响行业的健康发展。

为遏制道德风险，衡平保护各方利益，与会专家达成一致的看法是，如果客户主张非因自身原因导致账户被盗用，必须承担初步举证责任，证明这是非授权交易，例如，及时报案、固定证据等，而不能够什么都不做，把责任都推给支付机构，这就这就与银行卡的举证责任相同。

“实际上就是一个平衡，不能对支付机构太严苛，也不能对客户太放松。”专家认为，因为信息不对称，导致经济实力、权利分配和行使存在巨大差异，金融机构掌握更多的优势，理应承担更多的责任。而消费者也要承担一定的责任。

有法官称，如果要支付机构承担举证责任。“但最好明确，支付机构要举出什么证据才能证明是客户的自身过错导致，什么叫证明，什么叫有过错?这个标准最好在司法解释中有所涉及。”

不少法官认为，这些条款的界定还不是很清晰，可能会产生分歧，建议对相关条款做进一步的细化规定。

据悉，华东政法大学虞伟庆金融法律研究院近日将整理专家意见，向最高人民法院提出完善建议，以切实发挥智库功能。