【案件索引】

（2019）鄂01刑终253号

【基本案情】

被告人李佑某在武汉市新洲区开设了甲宾馆，从事旅馆住宿经营活动。李佑某为非法牟利，先后注册登记十余家商户，并向银联机构申领十余台销售点终端机具（POS机），在其经营的甲宾馆内，以收取1%左右的手续费为条件，通过虚构交易、虚开价格的方式为他人信用卡刷卡套现。同时，李佑某还以收取1%至1.5%的手续费为条件，帮他人信用卡“养卡”。经司法鉴定，2015年5月24日至2016年5月31日，李佑某使用POS机为彭金某、库秋某、李晓某信用卡刷卡金额共计3562047.98元。

2016年6月开始，李佑某安排其子、被告人李某接手经营信用卡套现及养卡业务。经乙司法鉴定所鉴定，2016年6月1日至2017年5月31日，李某使用POS机为彭金某、库秋某、李晓某、吴慧某信用卡刷卡金额共计2329970元。

【裁判结果】

一、被告人李佑某犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元。二、被告人李某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币二千元。

三、将公安机关扣押的供被告人犯罪所用13台POS机予以没收。

李佑某以原审判决认定事实不清、适用法律错误的辩解提起上。

诉。湖北省武汉市中级人民法院经审理认为：二审经审理查明的事实与原审判决认定事实一致，原审认定的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。驳回上诉，维持原判。

【裁判理由】

人民法院经审理认为，被告人李佑某、李某违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机），以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，非法从事资金支付结算业务，扰乱了国家的市场管理制度，危害金融安全，均已构成非法经营罪。其中李佑某属于情节特别严重，李某为情节严重。关于李佑某及其辩护人提出的“养卡”金额不应累计计算的辩护意见，经查，所谓“信用卡养卡”系信用卡持卡人透支后，为避免逾期还款，将信用卡交给被告人，由其帮助先行垫还款项，然后被告人再通过POS机虚构交易将垫还资金套出，并收取一定手续费的行为。该行为符合信用卡套现的“虚构交易”和“非法盈利”的本质特征，与“向持卡人直接支付现金”无异，也应认定为信用卡套现行为，为他人“信用卡养卡”重复刷卡所产生的金额应计入犯罪数额。故对相关辩护意见，不予采纳。鉴于信用卡养卡行为与典型的信用卡套现行为有一定区别，所造成的银行资金风险相对较小，危害性相对较轻，故在量刑时酌情对两被告人从宽处理。

【裁判要旨】

“套现”和“养卡”都是以虚构交易等方式将银行信贷资金套出，本质上是无异的。因此在法无明文规定的情况下，我们不妨在立法目的范围内，把握非法经营罪的本质特征，灵活地对“向持卡人直接支付现金”进行扩大解释，将以牟利为目的的“养卡”行为囊括其中，以非法经营罪定罪处罚，从而有利于维护金融市场秩序。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》[23]（以下简称《解释》）第十二条规定，违反国家规定，使用销售终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。