浅析“第四方支付”行为的相关犯罪问题
刑事重案辩护薛传飞律师团队2020/3/13 10:05:24

 01“第四方支付”平台概述

何为“第四方支付”平台

“第四方支付”平台(图2)是相对于第三方支付平台(图1)而言,是指未获得国家支付结算许可,违反国家支付结算制度,依托支付宝、财付通等正规第三方支付平台,通过大量注册商户或个人账户非法搭建的支付通道。

(图1)

制作“第四方支付”平台的原因

“第四方支付”平台是对第三方支付平台服务的完善和拓展。

第三方支付介于银行和商户之间,而“第四方支付”是介于第三方支付和商户之间。

随着互联网行业的蓬勃发展,支付场景的不断丰富,支付机构的一些弊端逐渐暴露。“第四方”支付集成了各种三方支付平台/合作银行/合作电信运营商/其他服务商接口,集合了各个第三方支付及多种支付渠道的优势,能够根据商户的需求进行个性化定制,形成支付通道资源互补优势,满足商户需求,提供适合商户的支付解决方案。故而“第四方”支付则应时而生。

“第四方支付”平台性质

非法性:未获得国家支付结算许可即为非法搭建的支付通道。

根据2010年9月1日起施行的《非金融机构支付服务管理办法》规定:非金融机构提供支付服务(包括网络支付),应当依据本办法规定取得《支付业务许可证》,成为支付机构。未经中国人民银行批准,任何非金融机构和个人不得从事或变相从事支付业务。《支付业务许可证》自颁发之日起,有效期5年。后续继续经营需按规定续展。

02非法使用“四方平台”的危害

2019年6月14日人民日报报道:公安部通报“净网2019”典型案例中,表示对网络犯罪坚持高压严打。

其中有一篇题为《名为支付平台实为洗钱通道,提醒网民当心非法“第四方支付”平台》的真实案件报道。2018年5月,福建公安机关网安部门发现,以肖某等人为首的犯罪团伙大肆利用非法“第四方支付”平台帮助境外赌博网站进行“洗钱”活动。……2018年12月到2019年1月,专案组收网,抓获主要嫌疑人42人,冻结涉案资金580余万元。一举捣毁了为网络黑灰产业提供资金通道的非法“第四方支付”平台。显然,“第四方支付”平台已经作为网络犯罪的“推手”被作为典型所重视,必将是未来网络犯罪重点打击对象。

无独有偶,团队律师正在办理的刑事案件中也有两起涉及“第四方支付”平台案件。

第一起:2019年3月江西上饶市广丰区公安分局网安大队经对“××娱乐”APP以网络开设赌场案立案侦查,发现APP内提供“斗地主”“牛牛”“龙虎斗”等赌博游戏,该案被抓获的主要嫌疑人共计30名,他们分成国内、国外两个团队提供“第四方支付”平台资金结算业务,人员结构复杂,其中一个码商团队还位于马来西亚。涉案流水33亿,主要的几位嫌疑人均获利数百万。

第二起:因诈骗被害人报案,2019年10月先由广州市公安分局珠海分局将本案立案侦查,发现部分诈骗款通过杭州市西湖区××公司“第四方支付”平台流转,后到杭州市西湖区抓获了控制平台的嫌疑人数名,因案件侦查需要后该案被移送到杭州市西湖区公安分局承办。经查,嫌疑人开发制作“第四方支付”平台将客户的赃款层层转移“洗白”,按照转账流水的千分之几抽水获利,短短几个月时间,个人制作的“四方支付”平台共转移资金共计将近3亿元。

以上公安部及地方公安机关的真实案例足以说明“第四方支付”平台用于网络犯罪的赃款“洗白”之猖獗,转移资金量之大,让人触目惊心。

03“四方支付”涉嫌的主要罪名

“第四方支付”行为涉嫌的主要罪名为:帮助网络犯罪活动罪,掩饰、隐瞒犯罪所得罪,洗钱罪,诈骗罪等经济类犯罪,赌博罪、开设赌场罪,非法经营罪等。构成上述罪名的依据及法定刑:(以下法条均根据2017年修正版刑法)

帮助信息网络犯罪活动罪

第二百八十七条之二明知他人利用信息网络实施犯罪,为其犯罪提供支付结算等帮助,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。且可以构成单位犯罪。有前款行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪

第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。

洗钱罪

第一百九十一条明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质,有下列行为之一的,没收实施以上犯罪的所得及其产生的收益,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处洗钱数额百分之五以上百分之二十以下罚金:

(一)提供资金账户的;

(三)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的;

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处五年以上十年以下有期徒刑。

诈骗罪

根据2016年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》

三、全面惩处关联犯罪

(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照刑法第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:

3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;

4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;

实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。

实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

四、准确认定共同犯罪与主观故意

(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;

5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;

赌博罪

根据2005年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》

第四条明知他人实施赌博犯罪活动,而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的,以赌博罪的共犯论处。

开设赌场罪

根据2010年最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》

二、关于网上开设赌场共同犯罪的认定和处罚

(二)为赌博网站提供资金支付结算服务,收取服务费数额在1万元以上或者帮助收取赌资20万元以上的;

实施前款规定的行为,数量或者数额达到前款规定标准5倍以上的,应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。

非法经营罪

第二百二十五条违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

根据上述规定可以看出,“四方支付”行为涉嫌的罪名众多、繁杂,单从法律规定看也难以区分如何定性。实践中又由于行为人的主观目的、行为方式、参与时间、参与度等不同导致犯罪情形更是五花八门,案件定性更是难上加难。在司法实践中对“四方平台”行为的定性也很混乱。

04实战总结

实战中总结的此类案件定性思路:分层次、多角度、综合确定

1、先排除最容易的洗钱罪

因为构成洗钱罪资金来源的只能是由法律规定的7类上游犯罪,所以从资金来源角度相对容易区分是否构成洗钱罪。

2、看如何获利

(1)卖软件获利

主体为软件开发公司或技术员,仅以出售“四方支付”软件获利,一般先考虑是否构成帮助网络犯罪活动罪。本人承办的2019年江西省上饶市广信区案件公安机关就是以该罪名立案侦查。

(2)提供结算服务获利

先看是否明知上游犯罪,如果明知可能构成此类犯罪的共犯,如诈骗罪、开设赌场罪等。也可能构成下游犯罪掩饰、隐瞒犯罪所得罪。构成上游犯罪还是下游犯罪,就需要综合分析案情并结合相关取证情况加以实际区分。

3、从表面看可能构成两个或两个以上罪名又如何区分

那就要区分是想象竞合还是法条竞合等,适用对应“从一重罪处断原则”或是“特别法条优先原则”进行处理。实践中如网络赌博犯罪资金结算业务因案情涉案人员及案情等复杂就存在此种情况。

4、实践中具体案情如何区分

理论联系实际,法律事实是重要依据。

实践中因“第四方支付”行为资金来源复杂,“客户”绝大多数很难查清,或者客户或资金来源于境外根本无法查清。运行“第四方支付”行为的人员为规避法律责任,往往通过多种渠道购买、设立空壳公司用于开设的公司公户,或公户私户混用。某一个公户被封号后随时被任意替换,找到众多第三方支付平台合作,“第四方支付”不存在任何账目记录。为掩人耳目多人间层层转账,合法与非法资金予以混同,难以区分。……等等。现实案件情况错综复杂。理论中看似可以很好区分的案件定性可能往往实际案件中一个资金流转证据问题就无法被很好的认定和区分。

实践中此类案件不少难以定性的,办案机关又是如何处理呢?

公安机关侦查开始时一般直观的将案件定性既展开侦查,该定性仅是临时的办案需要,后续很可能会变动。实践中一个案件中因为犯罪嫌疑人主观目的,参与犯罪链条环节,行为方式等不同,最终法院作出同案不同罪的判决也时有发生。所以公安机关立案侦查时的定性都是直观、概况、笼统的,随着侦破的案件事实变化,定性也要随之变化。

检察院公诉或法院判决时会使用笼统、空泛的兜底罪名——非法经营罪。常见的表述比如“行为人非法从事资金支付结算业务,情节严重,已构成非法经营罪”。

总之,“四方支付”行为案件定性争议较大,而案件定性又直接决定主刑及罚金等附加刑,关乎每一个被告人合法权益。改变案件定性可能会直接改变被告人的命运。律师在争议比较大的案件中是被告人合法权益的有利保障,案件争议点就是律师辩护的辩护重点。在刑事辩护战略方向选择正确的前提下,成败在于案件关键细节的把握和认定。争议点越多,辩点越多,辩护点越多辩护空间越大,最终在每个案件的关键细节中找到“第四方支付”行为犯罪案件有效辩护的金钥匙。

世界上没有两片相同的树叶,案件也是如此。

本文作者介绍:

薛传飞律师毕业于南开大学,北京盈科(杭州)律师事务所高级合伙人,刑事重案部副主任。从事专业诉讼业务实战十余年来,带领团队承办过大量各类案件,诉讼及非诉案件实战经验丰富。若遇疑难、复杂案件可组织各专业律师团队对案件风险进行综合评估、预测。

方磊律师,浙江杭州人,浙江大学法学学士,马克思主义法学硕士,中国政法大学刑法学硕士在读。北京盈科(杭州)律师事务所专职律师,刑事重案部核心成员,女工委秘书,党支部纪律委员。三级心理咨询师,国家二级运动员,多次获得国际、省级比赛金牌。在校期间曾连续两届获得国家奖学金,多篇学术论文在核心期刊上发表,学科项目获得科研支持,拥有较强的法学理论功底。


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