近日，我们接触了一起非法经营罪案件：当事人用境内银行账户收取不同人员的人民币汇款，再将款项转账给境内不同人员，以此为业并从中收取报酬，涉案金额高达人民币10亿元。

当事人家属对该案的定性表示不解。我们认为，参考类似案例，当事人的行为确实有可能会构成非法经营罪。

类似案例：湖南省郴州市苏仙区人民法院（2017）湘1003刑初197号刑事判决书

简要案情

2016年6月，马来西亚联邦公民陈某6授意被告人李某某到银行开设账户用于转账支付，李某某随后用其身份证在农行、工行分别开设2个银行账户，之后两账户陆续收到从吴某等人账户所转大量资金。随后，陈某6指令被告人李某某使用该两账户向唐某等外贸经营商及出口商张某等人的银行账户进行转账支付。其中，被告人李某某个人直接从上述两账户支取33万余元。

裁判观点

被告人李某某违反国家金融管理法律法规，未经中国人民银行批准，非法从事资金支付结算业务，金额达2100万余元，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。

律师评析

根据刑法第二百二十五条第（三）项的规定，未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。

2019年2月1日起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定了“非法从事资金支付结算业务”的三种情形：

第一种是虚构支付结算情形，即使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的。

第二种是公转私、套取现金情形，即非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；

第三种是支票套现情形，俗称“支票串现金”，即非法为他人提供支票套现服务。

此外，第（四）项兜底项规定了其他非法从事资金支付结算业务的情形。

《中国人民银行支付结算办法》第三条规定，本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。第六条规定，银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。但法律、行政法规另有规定的除外。可见，未经批准的单位和个人不能以上述“中介机构”的身份参与到支付结算环节中来，也就是说未经批准就不能以类似上述银行的业务模式进行经营。

《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第18条规定，支付结算业务（也称支付业务）是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。

因此，未取得支付业务许可，通过实际控制的账户接受他人资金，再根据客户订单信息或者其他支付要求转移资金至收款人的账户，并从中牟利，充当“中介机构”角色的，属于非法经营罪中的“非法从事资金支付结算业务”。

在上述案例中，李某某到银行开设账户用于转账支付，陆续收到从吴某等人账户所转大量资金，尔后，使用该两账户向唐某等外贸经营商及出口商张某等人的银行账户进行转账支付，在此过程中，李某某开设的账户沉淀了资金，形成了资金池，可以认定为从事支付结算。

李某某在没有取得《支付业务许可证》的情况下，从事资金支付结算业务，并从中牟利，充当类似于“中介机构”的角色，属于刑法第二百二十五条第（三）项的规定“未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务”，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》第三条，李某某非法从事资金支付结算业务，金额达2100万余元，应当认定为非法经营行为“情节严重”，构成非法经营罪。

值得注意的是，刑法修正案（七）将“未经国家有关主管部门批准非法从事资金支付结算业务”纳入非法经营罪，立法目的在于打击不具有法定的从事资金支付结算业务资格的“地下钱庄”，非法为他人从事资金支付结算业务和外币兑换业务。因此，非法经营罪打击的是充当“银行或者支付机构”角色的非法从事支付结算业务的经营行为，而非所有的不合规支付结算行为。这，在《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》第19条中也有体现，

在具体办案时，要深入剖析相关行为是否具备资金支付结算的实质特征，准确区分支付工具的正常商业流转与提供支付结算服务、区分单用途预付卡与多用途预付卡业务，充分考虑具体行为与"地下钱庄"等同类犯罪在社会危害方面的相当性以及刑事处罚的必要性，严格把握入罪和出罪标准。

（本文作者为刑事律师，广州律协刑事诉讼专业委员会委员、广东刑事辩护律师库首批入选律师、法学会刑法学研究会理事、法律风险管理研究会理事。）