案情简介

2019年以来，被告人张某等人在未获得国家支付结算许可的情况下，开发第四方支付平台软件，利用虚拟货币交易，借助下游承兑商的代收代付行为，搭建非法支付通道。被告人李某等人委托张某等人开发线上非法放贷软件，并链接张某等人开发的第四方支付软件，开展网络放贷业务。经审计，仅4个月期间，该平台利用虚构虚拟币交易非法从事资金结算逾8亿元。

在网络非法放贷、网络赌博、网络诈骗等犯罪案件上升趋势明显的背景下，由于第三方支付平台有严格的监管机制，非法网站无法直接接入进行资金结算，不法分子将目光转向非法第四方支付平台。非法第四方支付平台作为网络犯罪产业链上的重要一环，往往涉案资金巨大，具有严重的危害性。准确定性其行为，对于案件的侦查取证以及诉讼活动具有重要意义。从刑事犯罪的角度来讲，非法第四方支付案件主要涉嫌非法经营罪、帮助信息网络犯罪活动罪和洗钱罪3项罪名。

一、关于非法经营罪的分析

非法第四方支付平台，未取得支付业务许可从事资金结算业务，违反了《支付结算办法》的相关规定，属于非法金融业务活动，扰乱市场秩序，情节严重的，构成刑法意义上的“非法从事资金支付结算业务”，应以非法经营罪定罪处罚。

2019年最高法、最高检《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》规定了“非法从事资金支付结算业务”的四种具体情形，第一种是虚构支付结算情形，即使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金。

本案中，张某团队利用非法第四方支付平台开展资金流转的行为即属于该种情形。首先，行为人利用大量“炒币投资人”的个人账户，搭建网络支付接口聚合形成非法第四方支付平台，通过“炒币投资人”在平台上抢单，为非法放贷软件提供支付结算。此种方式属于典型的使用网络支付接口的办法，以虚构交易的非法方式向指定付款方支付货币资金的情形。

至于行为人的行为是否达到扰乱市场秩序且情节严重的程度，主要判断依据为，是否破坏了支付结算业务许可制度，是否危害支付市场秩序和安全。无证经营支付结算业务，显然破坏了支付结算业务许可制度，至于是否危害支付市场秩序和安全，当前评价的主要标准是非法经营数额。该案中行为人非法经营数额达8亿余元，已严重危害支付市场秩序和安全，属于非法经营行为情节特别严重的情形，依法构成非法经营罪。

其中，某团队为实施犯罪，注册了深圳某公司对外招募工作人员，这些工作人员在平台建立、运行中对平台为上游网络犯罪提供支付结算的业务内容已经参与，形成明知具有共同故意，我们认为这些工作人员与第四方支付平台组织者构成非法经营罪的共同犯罪。

二、关于帮助信息网络犯罪活动罪的分析

根据我国刑法第二百八十七条之二的规定，明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供支付结算等帮助，情节严重的，构成帮助信息网络犯罪活动罪。

本罪的成立需要符合行为人“明知”的条件，即行为人主观上认识到他人利用信息网络实施犯罪；同时行为人为所实施的犯罪提供了实际帮助。

本案中，非法放贷软件的开发团队，试图以“不知情”、技术中立为借口，逃避法律的制裁。在非法第四方支付、非法放贷等网络犯罪中，技术支持往往是其中的重要环节。与传统的犯罪帮助行为不同，网络传输的便捷性和复制的无限性导致网络技术的帮助行为呈现“一对多”的特点，一个非法第四方支付平台可以为多个犯罪行为提供支付结算服务，一个违法制作的非法放贷软件可卖给多个运营团队，单一的技术能够通过网络在大范围内扩散，产生巨大的社会性损害。

而技术是否中立，应当从其行为的客观表现来判断。

首先，要看行为人提供的技术对于犯罪活动在何种程度上起到促进作用。如果所提供的技术不涉及犯罪的核心环节，对犯罪活动无明显推动作用，在无其他证据辅助的情况下，则不应构成帮助信息网络犯罪活动罪。

其次，可以从技术本身的特点进行分析。如果行为人提供的是完整技术或者核心技术，那么对于技术的性质和潜在的用户应当具有较为明确的认识。若提供的技术帮助具有完整性且明显只能被用于进行违法活动，以技术中立为理由辩解就不具有可信度了。

本案中，非法放贷软件开发团队的技术人员辩称，“开发非法放贷软件是职务行为，该软件可以成为非法放贷者的工具，也不能排除正规的小贷公司利用这些软件开展业务。”而该技术团队在软件开发的同时提供运维服务，存在为非法放贷软件设置“服务费”（实为“砍头息”）和高额利息的行为，同时为非法放贷软件提供了非法第四方支付平台的接入服务，其对为非法放贷软件提供的帮助显然是知情的。

三、关于上下游犯罪综合评价的分析

非法第四方支付平台转移资金的行为在犯罪中可能会贯穿全程，因此如要认定洗钱罪，首先需区分上下游犯罪，判断行为人在犯罪过程中所起的作用。

如果行为人实施了上游犯罪，则宜以共同犯罪定罪量刑。2021年3月1日施行的《刑法修正案（十一）》对洗钱罪做了重大调整，“自洗钱”入刑，加大了对洗钱犯罪的处罚力度。如果行为人实际参与了上游犯罪，又实施洗钱行为，则成立共同犯罪，同时单独构成洗钱罪，与上游犯罪数罪并罚。

在排除了成立共同犯罪的可能之后，如果行为人实施的支付结算行为针对的是上游犯罪非法控制的资金，目的在于掩饰、隐瞒其来源和性质，并且上游犯罪符合刑法中洗钱罪的七类上游犯罪类型，则宜认定为洗钱罪。

如果非法第四方支付平台为毒品交易、网络赌博等上游行为提供支付结算，则可能构成洗钱罪。现有证据查明，本案中平台为非法经营罪的犯罪所得及收益提供支付结算，不属于洗钱罪的七类上游犯罪类型，不构成洗钱罪。

另外，基于第四方支付的行业特点，大量包含隐私信息、个人信息、金融信息在内的优质数据被第四方支付运营商所掌握。实践中还存在一些第四方支付平台在运营中违规收集客户信息的情形，根据两高一部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干意见（二）》，非法获取、出售、提供具有信息发布、通讯、支付结算等功能的网络账号密码、个人生物识别信息的，以侵犯公民个人信息罪论处。如果第四方支付平台既实施侵犯公民个人信息行为，又非法从事资金支付结算业务，其实施的数个行为具有牵连关系时，择一重罪论处。