行为人违反国家规定，使用销售点终端机具(POS)等以虚假交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，应当以非法经营罪定罪量刑，POS所刷银行卡的具体性质不影响该罪的定罪量刑。本文通过案例对此进行分析。

一、法院判定谭某某犯非法经营罪

2014年3～9月，被告人谭某某以其经营的广东省中山市某机械进出口贸易有限公司、中山市小榄镇某五金塑胶制品厂的名义先后向光大银行中山古镇支行申请办理POS两台，向招商银行中山分行小榄支行申请办理POS一台。随后，谭某某将上述POS交给他人进行虚假刷卡消费交易，交易数额共计人民币89 154 267元，刷卡后通过网银转账、跨行汇款等方式向他人直接支付现金。2014年9月5日，公安人员将谭某某抓获归案。

中山市第二市区人民检察院指控被告人谭某某犯非法经营罪，于2015年5月8日向中山市第二人民法院提起公诉。该法院于2015年7月7日公开开庭审理，并于2015年9月2日宣判，判决被告人谭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑7年，并处罚金10万元。被告人谭某某不服上述判决，向中山市中级人民法院提出上诉，中山市中级人民法院于2016年1月12日以事实不清、证据不足为由发回重审。中山市第二人民法院于2016年3月31日重新组成合议庭审理本案，于2017年6月6日作出重审判决如下：被告人谭某某犯非法经营罪，判处有期徒刑3年6个月，并处罚金10万元。

中山市第二人民法院重审认为，被告人谭某某无视国家法律，非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪，应依法惩处。谭某某归案后能如实交代其罪行，认罪态度较好，依法可从轻处罚。公诉机关指控被告人谭某某犯非法经营罪的证据确实、充分，罪名成立。

被告人谭某某及辩护人辩称，谭某某所安装的POS只能刷借记卡，不能刷贷记卡，谭某某获利较小，犯罪情节轻微，社会危害性不大。

经查，现有证据未能证实涉案POS所刷银行卡的性质，但被告人谭某某不具有开展资金支付结算业务的资格，其向相关银行申请POS时已清楚知道POS的使用规则，却将POS交由他人使用，并允许他人进行大额交易，从中收取佣金，其行为已危害金融安全。涉案POS所刷银行卡的性质并不影响本案的定罪，由此可见，被告人谭某某的犯罪情节并非轻微，其行为已严重扰乱金融秩序，故对辩护人所提上述意见，法院均不予采纳。另对辩护人辩称被告人谭某某是初犯，归案后能如实供述罪行的意见，经查属实，故同意其从轻处罚的请求。此外，根据被告人谭某某的犯罪性质及情节，不符合适用缓刑的法律规定，故对辩护人请求对被告人谭某某判处缓刑的意见，法院亦不予采纳。法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(三)项、第六十七条第三款之规定，作出以上判决。

二、涉案POS所刷银行卡的性质不影响非法经营罪的定罪

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS)等，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持有人直接支付现金，情节严重的，应当依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。

经济活动中的POS特约商户结算是指由提供商品或服务的商户与银行及第三方信息转接机构签订银行卡受理协议，将中国银联提供的销售点终端POS安装在其经营场所内，共同向消费者提供银行卡刷卡结算服务。特约商户包括企事业单位、个体工商户或其他组织，以及按照国家工商行政管理机关有关规定开展经营活动的自然人。通过POS刷卡套现，持卡人就可以绕过银行的提现收费，变相得到一笔无息贷款，同时还能享受银行针对刷卡消费而设立的免息期、最低还款额、积分奖励等优惠政策。行为人的这种非法套现行为对于金融秩序危害较大，原因有以下三点。

其一，涉嫌非法发放贷款和超范围经营，扰乱了正常的金融秩序。

其二，变相增加了银行的信贷投放，削弱了国家宏观调控的效果。且信用卡持卡人在他人的协助下利用虚拟的刷卡消费套现，往往是将取得的款项用于非法经营活动或其他非法用途。

其三，不以真实的交易为基础，给金融安全带来威胁。一方面冲击了国家对现金和反洗钱的日常管理体系，相关部门难以对套现资金进行有效的鉴别与跟踪，给洗钱、诈骗等犯罪活动提供了便利。由于POS套现隐秘性高，加之目前网络支付等新兴支付手段层出不穷，犯罪分子套现之后可以及时地转移赃款，加大了银行反洗钱的难度。另一方面加大了银行经营成本和经营风险，信用卡持卡人套现后一旦无法还款，发卡银行则必须承担相应的催收费用、恶意透支的诉讼费用，以及坏账损失的核销费用、银行的利息损失等。

综上所述，行为人使用POS进行结算，必须建立在真实的交易之上，如果虚构交易，使用POS进行结算并套取银行资金，不仅违反了POS使用管理规定，而且严重危害了银行资金的安全。

三、银行卡POS虚假交易不区分自有资金与银行资金

有观点认为，因为两高《解释》第七条规定，违反国家规定，使用销售点终端机具(POS)等，以虚假交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应以非法经营罪定罪处罚。所以要查明本案中涉案POS所刷银行卡是借记卡(储蓄卡)还是信用卡(贷记卡)，直接影响能否认定被告人构成非法经营罪。因为根据上述司法解释的立法精神，只有利用贷记卡刷POS套现的行为才构成非法经营罪。贷记卡套现不仅容易滋生地下金融活动，扰乱金融秩序，而且套现行为会妨碍信用卡业务正常秩序，给发卡银行带来巨大的信贷风险；而借记卡则不存在套现问题，没有透支功能，不存在信贷风险，只是有可能涉嫌洗钱或者其他违法犯罪行为。

2004年12月29日，第十届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议通过《中华人民共和国刑法》有关信用卡规定的解释，其中明确表示：

“全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况，讨论了刑法规定的‘信用卡’的含义问题，解释如下，刑法规定的‘信用卡’，是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡。”

该规定对电子支付卡的定义并未区分借记卡、贷记卡等，借记卡亦具有消费支付、转账结算、存取现金的功能，属于具有部分功能的电子支付卡，应属于广义上的信用卡范畴，且信用卡诈骗罪亦按此定义认定犯罪构成要件。所以，利用POS进行银行卡虚假交易并不区分所刷资金是自有资金还是银行资金，法院选择适用的刑法解释时，必须综合考虑立法本意和法益并非完全是银行资金安全，还有金融安全与金融法治秩序等，不能随意运用狭义解释规则界定信用卡的范围。考虑到被告人在无发生真实商品交易情况下，向他人支付或套取现金，且交易金额巨大，其行为已符合非法经营罪的定罪标准。

本案中，被告人谭某某经营的企业并非金融机构，不具有开展资金支付结算业务的功能，其向相关银行申请POS时已清楚知道POS的使用规则。例如某银行提供的POS商户开户资料及交易明细证实，被告人谭某某以工厂的名义与该银行签订特约商户银行卡受理协议，协议约定：“乙方应妥善使用和保管甲方提供的受理终端，不得转借他人，不得挪至本协议之外的其他经营场所”“乙方不得与不良持卡人或其他第三方勾结，不得以虚假交易套取现金”，被告人明知协议约定内容，却将POS交由他人使用，并允许他人持其名下POS在境外进行大额交易，并从中收取佣金。因此，无论涉案POS所刷银行卡是借记卡还是贷记卡，被告人谭某某的行为已严重扰乱金融秩序，危害金融安全。

此外，“非法从事资金支付结算业务”是《刑法修正案(七)》新增的内容，探究其立法背景，不法分子“地下钱庄”活动猖獗，严重扰乱金融秩序，故刑法对于逃避金融监管，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务的行为，在关于非法经营罪的规定中单独列举，以适用打击该类犯罪的需要。本案中，相关交易次数及金额显然与谭某某所经营的两家企业的经营状况不符，其利用POS使用中的相关漏洞，非法为他人办理大额资金转移等资金支付结算业务，并从中获利，该行为应以非法经营罪定罪处罚。

四、银行卡套现案件的证据审查及量刑规定

在利用POS进行银行卡套现案件的证据审查方面，应注意收集犯罪嫌疑人银行流水明细及行为关联人等证据。在对POS刷卡交易明细审查中，必要时可向相关银行或金融专家发函咨询，以准确了解相关术语的含义。如某信用卡交易流水清单的交易类型栏中的英文字母“INQ”代表通过POS查询余额，“PER”代表通过POS刷卡消费，状态栏中的英文字母“A”代表操作成功，“X”代表操作失败，“D”代表冲正，即系统认为可能交易失败时采取的补救手法。对这些金融证据的收集与金融知识的掌握，有利于更好地了解此类犯罪的犯罪构成特征与证据审查，从而更为准确地定罪量刑。

2010年，最高人民检察院及公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》第七十九条规定：“非法从事资金支付结算业务，数额200万元为立案追诉标准。”非法经营罪一般情形下判处5年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金。鉴于本案被告人谭某某能如实供述罪行，故对其判处有期徒刑3年6个月，并处罚金10万元。

（本文作者就职于广东省中山市第二人民法院）