作者系南昌大学法学院讲师，法学博士。

为依法惩治非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇犯罪活动，维护金融市场秩序，2019年1月31日最高人民法院、最高人民检察院联合发布《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）。《解释》共12条，自2019年2月1日起施行。对于支付行业而言，这是近期第二个重要的涉支付的新刑事司法解释（另一个是2018年11月修改的《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，以下简称（《信用卡司法解释》）。虽然最高人民法院和最高人民检察院在发布新闻稿时用《“两高”发布司法解释依法严惩涉地下钱庄犯罪》作为标题点明本次司法解释的规制重点，但是其条文规制范围对于支付业来说，并不仅限于地下钱庄问题，事实上对于支付业的诸多问题都进行了规定。支付作为诸多刑事问题的通道和环节，已经越发引起司法机关的关注，采用刑法手段对支付界的乱象进行处理将逐渐成为司法的惯常手段。

01、《解释》的法律背景

司法解释的制定是基于法律在司法应用实践中存在的问题，《解释》围绕的核心法条是刑法第225条非法经营罪，该罪以维护市场秩序为其目的，涉及范围广泛，是我国应用最为广泛的犯罪之一，甚至经常被认为是“口袋罪”。该条对犯罪形态的描述为“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序”，在1997年刑法大修之时，违法支付并没有直接纳入该罪的条文，而只能通过兜底条款“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”纳入该法的调整，在2009年2月28日制定的《刑法修正案（七）》对该条进行了修改，增设入罪内容——“非法从事资金结算业务的”作为一种法定形态进入刑法，成为了支付业头上的达摩克利斯之剑。但是对于什么行为是“非法从事资金结算业务”，则由最高人民法院和最高人民检察院通过司法解释和各级法院检察院通过实践进行掌握。

2009年10月12日制定的《信用卡司法解释》，在其第七条规定“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。”经营信用卡套现业务成为第一种被司法解释明确的“非法从事资金结算业务”的形态。而这一条文在2018年11月的修改中并未做任何变化，仅仅是在条文序列上变动为第十二条。随着支付业态的变化，除了经营信用卡套现以外，已经出现大量的其他形式的非法从事支付结算业务型非法经营罪的案件，这些案件的法律适用缺乏有操作性的司法解释的引导，只能直接适用刑法，由此引起的争议很多。

经过十年的审判实践，非法从事支付结算业务型非法经营罪已经积累了大量的案例和实践经验，对实践中为常见的此类犯罪行为有必要通过司法解释对其进行明确化。在此背景之下，《解释》第一条就明确了三类行为属于刑法205条中的“非法从事资金支付结算业务”，包括：“一是使用受理终端或者网络支付接口等方法，以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；二是非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的；三是非法为他人提供支票套现服务的；”此外再用“四是其他非法从事资金支付结算业务的情形”作为兜底条款。对于电子支付业务而言，该解释影响范围主要是涉第一款和第二款类行为。

解析：非法向指定付款方支付资金

对于银行卡类业务而言，《解释》所明确的第一种犯罪形态“使用受理终端或者网络支付接口等方法,以虚构交易、虚开价格、交易退款等非法方式向指定付款方支付货币资金的；”与之前《信用卡司法解释》“违反国家规定，使用销售点终端机具（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金”两者存在极大的相似性，都是采用虚构交易、虚开价格、退款等方式，但是在行为上存在一些细节差异而显著扩大了犯罪圈。《解释》将犯罪工具从POS机，扩展到所有终端类型，将ATM等也纳入其中；《解释》将行为违法性从“违反国家规定”扩展到所有“非法方式”；《解释》将套取的金额来源和返还对象从“信用卡持卡人”扩展到不限制支付工具类型的“指定付款方”。由此在新的《解释》之下，一些过去常见的制度套利行为也被犯罪化，例如为了推广普惠金融、农村金融，在助农ATM机取款有返点补贴，有灰色产业从业者就向他人收集储蓄卡后，通过取现方式套取助农补贴，这一模式符合《解释》的法定违法形态，也被纳入非法经营罪的范畴之内。

对于线上账户类支付业务而言，由于《信用卡司法解释》颁布之时，网络支付并不发达，在进行罪状描述时仅明确了使用POS这一种方式，虽然在描述中使用了“POS机等方法”可以将经营信用卡网络套现业务纳入“等”中，但这毕竟需要经过法律解释，缺乏足够的法律确定性。在《解释》对犯罪方法的描述为“使用受理终端或者网络支付接口等方法”，将经营信用卡网络套现纳入其中，明确了法律适用。除此之外，《信用卡司法解释》所保护的仅仅是信用卡及其背后的银行秩序，无法通过法律解释来将类似信用卡的蚂蚁花呗、京东白条等网络消费信贷产品纳入其中。直接规范的法律缺失导致经营此类套现业务泛滥，但直至2017年底才发生第一起“花呗套现”非法经营案（在该案中法官直接使用刑法255条进行定罪）。随着《解释》将所保护的秩序扩展到所有的类似支付方式，也将这些消费信贷产品明确纳入了刑法保护范围。

解析：非法提供结算账户

支付业务是需持牌的业务，近年来对于支付牌照的发放越发审慎；而我国对于支付业务又存在着诸多的优惠机制，支付也是很多产品闭环的构成，由此吸引了大量的资金和从业者进入该行业。旺盛的需求与有限的供给之下出现了大量的出租出借支付通道的现象，形成了支付市场的陈疾——二次清算（以下简称“二清”），甚至连拼多多、滴滴等大型互联网公司都曾经涉及二清。然而二清具有极大的风险，2017、2018年二清就出现多起恶性事件，例如北京万资伟业、天津福刷、诺漫斯等二清机具，杉德多啦云等网络二清通道都发生跑路事件。然而在人民银行、支付业协会三令五申禁止之下，效果并不显著，部分原因在于刑事制裁措施的缺位，出于对口袋罪法条适用的审慎，很少有针对二清直接适用非法经营罪的。

首个涉及二清的司法文件是2017年公布的《最高人民检察院关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》（以下简称《纪要》），明确“未取得支付业务许可从事该业务的行为……情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。具体情形：未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户。”该条款对于网络二清是一个极大打击，曾经以多级分润为代表的“云付”等各个二清平台就是在这一解释之后被迅速取缔的。

《纪要》针对的是网络支付“未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务”，基于刑法的谦抑性，不能直接将该《纪要》解释为可以适用于线下支付，《解释》填补了这一法律适用的模糊，将线下二清纳入规制范围内。值得关注的是，同样是针对二清，《解释》的规制路径不同于《纪要》，大商户模式是二清的主流模式，通过持牌机构结算到显名大商户（由二清公司控制的账号），再由二清公司的账户转到二清机具用户的账户上，《纪要》虽然点明了转账模式，但还是以支付许可作为核心规制要件，控制二清操作的全过程，而《解释》是以结算账户作为规制的核心：“非法为他人提供单位银行结算账户套现或者单位银行结算账户转个人账户服务的”，控制二清操作的第二步。在《解释》之下对于二清机具背后的公司企业和个人，则成为非法经营罪的主犯。而提供公司账户、支付通道的公司，如果其所有者或管理层知情并出借账户、通道给二清机具的结算公司，那么提供账户、通道的公司成为非法经营罪的从犯，需要公司和负责人承担刑事责任。从法律的角度，《解释》相比《纪要》对于主次责任的划分更加明确，也可以有效规制持牌支付机构出于费率套利等考量下的违法行为。

《解释》相比《纪要》也有不足，由于二清所使用的结算方式较为多样，有大量的二清并不使用大商户模式，由此，《纪要》以支付许可为判定要件更加全面，而《解释》通过转账进行判定则有无法覆盖之处，例如有二清模式是持牌支付机构将归属于二清机构商户的资金直接代付给真实的商户。这一种法律覆盖范围的下降源于《解释》的定位主要关注于反洗钱，反洗钱的核心是控制账户。这种法律覆盖范围的下降，其影响可能较为有限，经过《纪要》《解释》的推广，二清涉刑成为业界、司法界共识，完全可以通过直接适用刑法255条来进行规范。

02、《解释》对量刑的影响

规制经营信用卡套现业务现在可以适用《解释》，也可以适用《信用卡司法解释》，存在着的“两龙治水”的情况。由于这两个解释都指向于非法经营罪，这对定罪影响不大。但是对于量刑则不然，《解释》《信用卡司法解释》对于涉刑违法支付的行为都给出了各自的的量刑范围，存在着较大的重叠和分歧。其中，经营数额与相应的处罚上的分歧归纳如下（表1）。

表1《解释》《信用卡司法解释》在经营数额和处罚上的量刑分歧

两司法解释在量刑上只在经营金额2500万元以上存在一致，除此之外，标准并不相同。显然《信用卡司法解释》更加严格，而《解释》则更加宽松，在对经营信用卡套现业务的来说，应该如何进行适用呢？

当法律适用出现冲突时，“新法优于旧法”“特别法优于一般法”是两个常见处理法理思路。按照新法优于旧法，《解释》晚于《信用卡司法解释》的制定，因此应当适用《解释》；按照特别法优于一般法，《信用卡司法解释》专门针对经营信用卡套现业务，比之《解释》更加的特别，因此应当适用《信用卡司法解释》。显然，这两个思路存在着冲突，并无法给出结论。

此时有必要回到法条的刑罚描述，进行更细致的分析（表2）。

表2《解释》《信用卡司法解释》刑罚描述差异

《信用卡司法解释》《解释》在量刑时并非仅考虑非法经营数额，还会考虑其他因素，对于信用卡而言，其“情节严重”与“情节特别严重”都还考虑到造成金融机构逾期金额，经济损失金额，所以事实上是存在着经营数额与这两个金额的对应关系。而《解释》除非法经营数额之外，还考虑违法所得数额，数额之间也存在着对应关系。因此对于经营信用卡套现而言，如果在非法经营数额上套用《解释》，而在逾期金额或经济损失金额还是依据《信用卡司法解释》，同时《解释》的违法所得数额又不容易适用于经营信用卡套现，那么显然会导致法律在不同金额之间的对应关系发生更替，这并不符合制定司法解释的最高法院的原意，也不符合罪责刑相适应原则。因此，两个司法解释存在法条竞合的经营信用卡套现业务的量刑上应当适用《信用卡司法解释》。

03、《解释》填补支付领域刑法

粗略看来，《解释》在电子支付的内容是“炒现饭”，无论是针对套现业务，还是针对二清，似乎之前的司法文件都已经有所涉及。但是“魔鬼在细节处”，仔细研究才会发现解释在不同方面都有所创新。从定罪上，可以说是对《纪要》和《信用卡司法解释》的综合，将《纪要》治理线上二清的方法拓展到线下，将《信用卡司法解释》治理线下经营套现业务的方法推广到了线上，实现了对这两种违法行为的线上线下全覆盖。从量刑上，对于《解释》与《信用卡司法解释》的重合的经营信用卡套现，基于刑法体系的考量，在量刑上，应当适用更加专业的《信用卡司法解释》。可以说《解释》虽然并不主要针对支付领域，涉支付条文也有限，但实现了支付领域刑法的更新与填补。