一、某支付机构被处罚情况

2020年4月29日，中国人民银行营业管理部公布了对某支付机构违法行为的处理结果。该支付机构共有16项违法行为，被处以警告，没收违法所得5009.097471万元，并处罚款6588.694167万元，罚没金额超过1.16亿元。该支付机构的具体违法行为如下：

（一）擅自中止支付业务；

（二）挪用备付金；

（三）变相出借预付卡发行与受理资质；

（四）未按规定开展备付金集中交存；

（五）未按规定设置特约商户银行结算账户；

（六）未严格落实特约商户实名制，存在资料不实商户；

（七）未及时发现处置特约商户转接支付接口的情况；

（八）为非法集资平台直接提供支付结算服务；

（九）违反T+0资金结算服务管理规定；

（十）未对购买预付卡的客户进行有效身份识别，存在购卡人以该公司员工名义批量购买预付卡的情况；

（十一）预付卡核心系统信息采集不全面；

（十二）预付卡业务未按规定管理客户备付金；

（十三）未按规定保存预付卡业务商户资料；

（十四）未按规定结算商户资金；

（十五）在互联网支付业务中未按规定管理特约商户资料，存在没有商户入网资料及合作协议的问题；

（十六）在互联网支付业务中未按规定管理特约商户信息管理系统商户资料信息。

二、处罚的法律依据分析

作出本次处罚决定的行政机关并未公布处罚的法律依据。行政法理论上有行政处罚法定原则，行政处罚法定原则的主要表现有三：第一，行政处罚的设定权法定。部委规章没有创设行政处罚的权力，部委规章只能在法律、行政法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。第二，处罚依据法定。对违法行为给予行政处罚的规定必须公布；未经公布的，不得作为行政处罚的依据。作出处罚决定的行政机关不能自由创设处罚种类和自行决定应当受处罚的行为，此为“罪刑法定原则”在行政法领域的延伸。第三，处罚的程序法定。

本次行政处罚的种类包括没收违法所得，由于《反洗钱法》所规定的对反洗钱行政违法行为实施的行政处罚不包括没收违法所得，因此实施这一行政处罚的依据只能是《中国人民银行法》第四十六条。

《中国人民银行法》第四条规定，中国人民银行的职责包括维护支付、清算系统的正常运行。《中国人民银行法》第三十二条第一款第八项规定，中国人民银行有权对金融机构以及其他单位和个人的执行有关清算管理规定的行为进行检查监督。这是中国人民人民银行对支付机构的行为进行管理的法律依据。

《中国人民银行法》并未对“支付”“清算”的含义进行解释，在学理上，“支付”“清算”均指专门的机构作为资金转移的中介向单位和个人提供资金转移的服务以及围绕这种服务所产生的活动或者过程。“支付”“清算”关系的参与方不限于专门的机构，还包括其他单位和个人。比如在支付法律关系中，参与方除了金融机构、专业支付机构、在金融机构和专业支付机构之间作为中介的机构（专业清算机构）之外，还包括作为实体交易一方的收款方和付款方，这些收款方和付款方属于普通的单位和个人。

《中国人民银行法》既使用“支付”一词，又使用“清算”一词，表明立法者认为两者分属不同性质的业务，继而可以形成不同的法律关系。按照该法第二十七条，中国人民银行应当组织或者协助组织银行业金融机构相互之间的清算系统，协调银行业金融机构相互之间的清算事项，提供清算服务。具体办法由中国人民银行制定。中国人民银行会同国务院银行业监督管理机构制定支付结算规则。这一条的规定表明，清算管理是中国人民银行的独立行政职权，而支付结算则属于跨部门的职权。事实上，实务中理解的支付业务与清算业务确有区别。“支付”业务直接面对不特定的单位和个人，支付业务的客户（即主要参与方）没有资格限制，“清算”业务则不同，“清算”业务通常对客户（主要参与方）有资格限制，需取得特许，但这个特许又有别于行政许可。

《中国人民银行关于印发〈支付清算组织反洗钱和反恐怖融资指引〉的通知》（银发〔2009〕298号）对“支付组织”“清算组织”的解释可作为对“支付”“清算”业务理论研究的参考。“清算组织”指依法从事银行票据跨行清算、银行卡跨行清算等清算业务的非金融机构。清算组织的“客户”指直接接入清算组织业务处理系统办理清算业务的法人、其他组织和个体工商户。“支付组织”指清算组织以外的其他依法开展支付清算业务的非金融机构。

立法用语的含义与实务工作中的理解可以不一致，因此对《中国人民银行法》中“清算”一词的含义的理解不能完全以实务工作中的理解为准。

问题在于《中国人民银行法》规定了对违反清算管理规定行为的处罚，但未规定对违反支付结算管理规定行为的处罚。

《中国人民银行关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》（银发〔2016〕261号公布，以下简称“261号文”）规定，银行和支付机构违反规定的，情节严重的，中国人民银行依据《中国人民银行法》第四十六条的规定予以处罚。2019年3月，中国人民银行在《中国人民银行关于进一步加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》（银发〔2019〕85号公布，以下简称“85号文”）重申了这一规定。

《非银行支付机构网络支付业务管理办法》（以下简称《支付管理办法》）第四十二条规定，支付机构在从事网络支付业务中，如果存在为非法交易、虚假交易提供支付服务，发现客户疑似或者涉嫌违法违规行为未按规定采取有效措施，未真实、完整、准确反映网络支付交易信息，篡改或者隐匿交易信息的，未按规定处理客户信息，或者未履行客户信息保密义务，造成信息泄露隐患或者导致信息泄露等情形，情节严重的，中国人民银行及其分支机构依据《中华人民共和国中国人民银行法》第四十六条的规定进行处理。

根据《立法法》的规定，法律的解释权专属于全国人民代表大会常务委员会，中国人民银行的上述规范性文件的规定不能视为对《中国人民银行法》中“清算”一词作出了解释。此类规范性文件的规定是否符合《中国人民银行法》和《行政处罚法》的规定，是否违反了行政处罚法定原则，由于目前尚未见与此相关的行政诉讼，未见法院对这些规范性文件效力的司法审查，笔者暂无法发表意见。

前述支付机构的违法行为中，仅有一种行为属于反洗钱违法行为，即未对预付卡购卡客户进行客户身份识别。其余行为，虽然没有以反洗钱违法行为论处，但不能认为与反洗钱违法行为没有任何关系。

在行政法理论上，存在反洗钱违法行为与其他行政违法行为的竞合。“261号文”“85号文”等规范性文件将具备“情节严重”的违法行为按照《中国人民银行法》第四十六条的规定进行处理是否意味着此类“情节严重”的违法行为性质发生变化呢？

为此，需要明确“261号文”“85号文”等规范性文件的上位法究竟是哪些法律。就目前的金融法律体系而言，“261号文”“85号文”和《支付管理办法》的上位法为《中国人民银行法》《反洗钱法》《反恐怖主义法》，此三部法律中，与支付、清算有关的违法行为包括两种：一是违反清算管理规定的行为，二是违反反洗钱管理规定的行为。《中国人民银行法》中，并无对支付结算违法行为的处罚，这可能是法律的疏漏，按上述人民银行规范性文件，支付结算违法行为应按《中国人民银行法》第三十二条所规定的违反清算管理规定的行为进行处理。由于行政处罚的法定原则，一种违法行为的性质通常不因情节而发生改变（行政违法行为严重导致触犯刑事法律的除外），因此违反支付结算管理规定的行为，无论轻重都属于同种性质的违法行为。但是，从“261号文”“85号文”和《支付管理办法》的规定看，应当依据《中国人民银行法》第四十六条的规定进行处理的行为中包括了部分反洗钱违法行为。

三、反洗钱违法行为与其他违法行为的竞合

违法行为的竞合，是指同一违法行为，违反了两个以上的法律规定。行为竞合与法律竞合、法律责任竞合是从不同的角度描述同一个问题。从法律竞合到行为竞合再到法律责任竞合可以看作一条因果关系链。竞合产生的根源是法律法规、规章和规范性文件之间的竞合，即法律竞合。法律竞合是不同的法律对同一个问题分别作出调整。法律竞合的方式有三种：其一，一种法律所调整的行为涵盖了其他法律调整的行为，比如，违反支付结算管理规定的行为包含了违反反洗钱规定的行为；其二，一种法律调整的行为与其他法律调整的行为有交叉，比如，违反银行卡收单业务管理规定的行为与违反反洗钱规定的行为存在交叉；其三，一种法律调整的行为与其他法律调整的行为重合，比如，《支付机构反洗钱和反恐怖融资管理办法》第十五条的规定与《支付机构预付卡业务管理办法》第十条的规定重合。

反洗钱违法行为与其他违法行为的竞合有以下几种可能性：反洗钱违法行为与刑事违法行为竞合；反洗钱违法行为与其他行政违法行为竞合；反洗钱违法行为与民事违法行为竞合；多重竞合，即反洗钱违法行为与刑事违法行为、民事违法行为的竞合，比如泄露客户身份信息，情节严重的行为。相应地，由行为竞合导致的责任竞合也有以下几种可能性：反洗钱违法行为责任与刑事责任的竞合；反洗钱违法行为责任与其他行政违法行为责任的竞合；反洗钱违法行为责任与民事责任的竞合；反洗钱违法行为责任与刑事责任、民事责任的竞合。其中，以反洗钱违法行为与其他行政违法行为的竞合、反洗钱违法行为与刑事违法行为的竞合较为常见。

（一）反洗钱违法行为与其他行政违法行为的竞合

与反洗钱违法行为发生竞合的其他行政违法行为，通常是违反支付结算的行为。发生竞合的情形主要有三种；一是反洗钱违法行为与违反银行结算账户管理的行为发生竞合，二是反洗钱违法行为与违反银行卡收单业务管理的行为发生竞合，三是反洗钱违法行为与违反清算业务管理的行为发生竞合。第二种和第三种竞合比较典型，也较为常见，以下着重说明第二种和第三种竞合。

1.反洗钱违法行为与违反银行卡收单业务管理行为的竞合

《银行卡收单业务管理办法》中的下列规定与收单机构的反洗钱义务发生竞合，收单机构违反下列规定的，同时也构成反洗钱违法行为：

（1）特约商户实名制规定

收单机构应当对特约商户实行实名制管理，严格审核特约商户的营业执照等证明文件，以及法定代表人或负责人有效身份证件等申请材料。特约商户为自然人的，收单机构应当审核其有效身份证件。

（2）特约商户身份资料保存规定

对特约商户申请材料、资质审核材料、受理协议、培训和检查记录、信息变更、终止合作等档案资料，收单机构应当至少保存至收单服务终止后5年。

（3）身份信息和交易信息记录规定

收单机构应当建立特约商户信息管理系统，记录特约商户名称和经营地址、特约商户身份资料信息、特约商户类别、结算手续费标准、收单银行结算账户信息、开通的交易类型和开通时间、受理终端（网络支付接口）类型和安装地址等信息，并及时进行更新。

收单机构应当确保交易信息的完整性、真实性和可追溯性。交易信息至少应包括：直接提供商品或服务的商户名称、类别和代码，受理终端（网络支付接口）类型和代码，交易时间和地点（网络特约商户的网络地址），交易金额，交易类型和渠道，交易发起方式等。网络特约商户的交易信息还应当包括商品订单号和网络交易平台名称。

（4）交易信息保密规定

收单机构应妥善处理交易数据信息、保存交易凭证，保障交易信息安全。

（5）客户身份持续识别规定

收单机构应当建立特约商户检查制度，明确检查频率、检查内容、检查记录等管理要求，落实检查责任。对于实体特约商户，收单机构应当进行现场检查；对于网络特约商户，收单机构应当采取有效的检查措施和技术手段对其经营内容和交易情况进行检查。

（6）可疑交易处理规定

收单机构发现特约商户发生疑似银行卡套现、洗钱、欺诈、移机、留存或泄漏持卡人账户信息等风险事件的，应当对特约商户采取延迟资金结算、暂停银行卡交易或收回受理终端（关闭网络支付接口）等措施，并承担因未采取措施导致的风险损失责任；发现涉嫌违法犯罪活动的，应当及时向公安机关报案。

2.反洗钱违法行为与违反清算管理规定行为的竞合

《银行卡收单业务管理办法》的上位法仍然是《中国人民银行法》，“261号文”“85号文”和《支付管理办法》同时与收单管理形成法规竞合，如果“261号文”“85号文”和《支付管理办法》所规定的处罚符合《中国人民银行法》第三十二条和第四十二条的立法本意的话，支付机构违反收单业务管理规定的行为同时属于违反清算管理规定的行为，因此，支付机构因收单业务发生的反洗钱违法行为将与违反收单业务管理规定的行为、违反清算管理规定的行为发生多重竞合。在行政法理论上，这种方式的竞合被认为是同一行为同时违反多个规定，属于想象竞合，在处罚上按照处罚较重的行为进行处罚。

按照《中国人民银行法》第四十六条的规定，中国人民银行在对金融机构以及其他单位和个人执行清算管理规定等行为进行监督检查的过程中，发现行为人的行为违反有关规定，有关法律、行政法规有处罚规定的，依照其规定给予处罚；有关法律、行政法规未作处罚规定的，由中国人民银行区别不同情形给予警告、没收违法所得、罚款的处罚，对负有直接责任的董事、高级管理人员和其他直接责任人员给予警告、罚款的处罚。

上述几个规范性文件所规定的违法行为，都涵盖了反洗钱违法行为，其行为后果也覆盖了洗钱后果，因此属于违法行为的竞合。在处罚上，依据的是《中国人民银行法》第四十六条，而不是《反洗钱法》。

中国人民银行没有认定洗钱行为的权力，但有认定支付结算行为违法的权力。“261号文”“85号文”和《支付管理办法》指明适用《中国人民银行法》第四十六条的规定所蕴含的逻辑可能是这样的：违反支付清算管理规定的行为表现多样，其行为表现中可能含反洗钱违法行为，可能造成因过失为上游犯罪活动或者疑似上游犯罪活动提供支付结算服务的后果。《反洗钱法》是反洗钱特别法，《中国人民银行法》是反洗钱普通法。依据特别法优先的原则，在《反洗钱法》对违法行为的处罚有规定时，依据《反洗钱法》处罚，在《反洗钱法》没有规定时，适用《中国人民银行法》第四十六条的规定处罚。违反支付结算管理规定兼有违反反洗钱规定的行为，因其行为本身和其后果的不可分割性，不适用《反洗钱法》的规定，但可以依据《中国人民银行法》第四十六条的规定进行处理。