虚拟货币的政策监管和相关刑事法律风险
北京市炜衡(广州)律师事务所邓世运2021/6/9 9:30:58

近期,虚拟货币行情走势“惨烈”。OKEx[1]数据显示,从4月份高点的64846.9美元到截至发稿时的36693.7美元,比特币价格在过去2个月时间里一泻千里。不仅如此,受监管政策影响,近1个月来,以太坊、狗狗币等虚拟货币价格直线跳水。[2]

本文简要介绍虚拟货币这一新兴概念,并就虚拟货币在中国面临的政策监管、虚拟货币相关非法活动存在的刑事法律风险进行介绍。

什么是虚拟货币

狭义的虚拟货币,指的是比特币等通过特定计算机程序计算出来的“加密货币”。[3]以比特币[4]为例,与法定货币不同,它不依靠特定货币机构发行,而依据特定算法,通过计算机运算获得。通过特定程序大量的运算,生产比特币的过程,俗称“挖矿”。[5]

虚拟货币的政策监管

2013年12月3日,中国人民银行、工业和信息化部、中国银监会、中国证监会、中国保监会等五部委联合发布了《关于防范比特币风险的通知》,

明确指出,比特币为特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,不能且不应作为货币在市场上流通使用,并强调金融机构和支付机构不得开展与比特币相关的业务,还提出加强对比特币互联网站的管理,要求提供比特币登记、交易等服务的互联网站应当在电信管理机构备案,并切实履行反洗钱义务,对用户身份进行识别,要求用户使用实名注册,登记姓名、身份证号码等信息。

2017年9月4日,中国人民银行、中共中央网络安全和信息化领导小组办公室、工业和信息化部、国家工商行政管理总局、中国银监会、中国证监会、中国保监会等七部门联合发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》,

该公告叫停了首次代币发行融资行为(ICO),并指出“代币发行融资”本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。同时,该公告强调任何平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”、不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

2018年8月24日,银保监会、中央网信办、公安部、人民银行、市场监管总局发布《关于防范以“虚拟货币”“区块链”名义进行非法集资的风险提示》。同年9月18日,中国人民银行上海总部发布《常抓不懈持续防范ICO和虚拟货币交易风险》,

文中指出ICO融资主体鱼龙混杂,本质上是一种未经批准非法公开融资的行为,涉嫌非法发售代币票券、非法发行证券以及非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。

2021年5月18日,中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发布《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》,

明确指出开展法定货币与虚拟货币兑换及虚拟货币之间的兑换业务、作为中央对手方买卖虚拟货币、为虚拟货币交易提供信息中介和定价服务、代币发行融资以及虚拟货币衍生品交易等相关交易活动,违反有关法律法规,并涉嫌非法集资、非法发行证券、非法发售代币票券等犯罪活动。

从上述文件的内容可以看出,虚拟货币为特定的虚拟商品,不具有与货币等同的法律地位,金融机构和支付机构不得开展与虚拟货币相关的业务,任何平台不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务,不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”、不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务。

虚拟货币的监管动向

2021年5月21日,国务院官方网站发布了关于国务院副总理刘鹤主持国务院金融稳定发展委员会第五十一次会议的公告。金融稳定发展委员会会议要求强化平台企业金融活动监管,打击比特币挖矿和交易行为,坚决防范个体风险向社会领域传递。尤其值得关注的是,以往对于虚拟货币的监管通常集中在其流通交易上,而该次会议还明确要求打击比特币挖矿行为,对虚拟货币监管提出了新的要求。

事实上,在虚拟货币“矿场”最为集中的地区之一内蒙古自治区,[6]内蒙古发改委2021年2月25日发布的《关于确保完成“十四五”能耗双控目标任务若干保障措施(征求意见稿)》指出,计划全面清理关停虚拟货币挖矿项目,4月底前全部退出,并严禁新建虚拟货币挖矿项目,2021年5月18日宣布设立虚拟货币“挖矿”企业举报平台,5月25日又就进一步清理虚拟货币“挖矿”行为,发布《关于坚决打击惩戒虚拟货币“挖矿”行为八项措施(征求意见稿)》,并向社会公开征求意见。

在国务院金融稳定发展委员会5月21日会议已经明确表示“打击比特币挖矿和交易行为”的背景下,可以预见的是,接下来进一步清理虚拟货币市场是势在必行。

虚拟货币相关非法活动存在的刑事风险

就虚拟货币的政策监管和司法实践看,除了需要防范虚拟货币本身较高的投资风险以外,虚拟货币相关非法活动滋生的刑事风险也值得警惕。

1.非法控制计算机信息系统罪

在比特币中被称作“矿机”的产物,其实就是用于赚取比特币的电脑,通过在电脑上安装挖矿程序运行特定演算法,与远方伺服器通讯后可得到相应比特币,谓之“挖矿”。如果通过将挖矿程序非法安装到他人的计算机上进行挖矿,就可能涉嫌非法控制计算机信息系统罪。以山东省潍坊市中级人民法院(2020)鲁07刑终149号刑事裁定书为例,

被告单位晟平公司明知部分下线代理未取得计算机使用人或所有人同意,仍伙同该部分下线代理将晟平公司的虚拟货币挖矿程序非法安装到相应计算机上,进而控制计算机进行“挖矿”,“挖矿”所得虚拟货币由晟平公司出售后,再与下线代理分成。法院认为,被告单位晟平公司,为获取非法利益,发展下线代理,违反国家规定,共同对他人计算机信息系统实施非法控制,情节特别严重,均已构成非法控制计算机信息系统罪。

2.合同诈骗罪

当前投资者参与“挖矿”的方式之一是购买矿机后,通过托管的方式将机器交付给矿场,由其进行管理并从中收取手续费。司法实践中存在利用矿机托管为幌子进行合同诈骗的情况。以江苏省太仓市人民法院(2021)苏0585刑初88号刑事判决书为例,

被告人黄某某与被害人徐某签订《云计算项目委托购机及托管协议》,约定徐某以支付人民币904500元(可用比特币折价)的金额委托黄某某购买150台云算力设备,并由被告人黄某某对上述设备进行托管,电费另付。然而被告人黄某某在收到上述货款、电费后,并未按照约定购买矿机。法院认为,被告人黄某某以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取他人财物,数额巨大,其行为已构成合同诈骗罪。

3.非法吸收公众存款罪

虚拟货币交易中涉及非法吸收公众存款的行为通常包含两种模式。[7]第一种是通过首次代币发行(ICO),即融资主体通过代币的违规发售、流通,向投资者筹集比特币、以太币等所谓“虚拟货币”。第二种是集资进行虚拟货币投资,即本身不存在待投资项目,集资人直接向投资人吸收投资款,统一投资虚拟货币,甚至直接发行虚拟货币,并向投资人承诺一定的收益。以陕西省延安市中级人民法院(2020)陕06刑终144号刑事判决书为例,

张某某介绍投资“蒂克币”、“麦田圈”虚拟货币理财承诺三个月回本收利并担保本钱,从而发展多名会员投资。被害人通过张某某投资1366464.83元在网上用于“蒂克币”、“麦田圈”进行购买矿机挖矿、种植麦田圈理财,期间“蒂克币”、“麦田圈”由300元人民币降至几分,导致被害人分文未回。法院认为,张某某违反国家有关规定,以非法营利为目的,向社会公开宣传“蒂克币”、“麦田圈”,变相吸收公众存款1366464.83元,数额巨大,严重扰乱了国家金融秩序,其行为已构成非法吸收公众存款罪。

4.集资诈骗罪

以非法占有为目的,使用诈骗方法进行非法集资的,构成集资诈骗罪。在发行代币融资中,集资人虚构一个并不存在的投资项目,吸引投资人通过虚拟货币进行投资,集资后并不将吸收的投资款用于生产经营活动,或是直接用于个人消费,都将可能构成集资诈骗罪。以浙江省龙泉市人民法院(2020)浙1181刑初130号刑事判决书为例,

被告人周某虚构“虚拟矿场项目”,以高额利息回报为诱饵,通过季某1传播集资信息,继续向金某等人非法集资共计44万元,用于归还个人借款、博彩平台购买彩票等。在季某1询问项目进程时,周某伪造《关于合作投资矿场协议》骗取其信任。截至案发,未归还任何本金及支付利息,致使集资款项未能返还。法院认为,被告人周某以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额巨大,其行为已构成集资诈骗罪。

5.组织、领导传销活动罪

实践中,比特币投资和挖矿对于广大社会公众而言,尚属于比较新颖、陌生的投资模式。为了短期内获得更多的推广和影响力,时常出现鼓动投资客户主动发展下线,而上层投资人则可以从下层投资人投资虚拟货币所得、挖矿收益中获得提成,形成层层返利的金字塔结构,可能涉及组织、领导传销活动罪。以湖南省长沙市中级人民法院(2019)湘01刑终1619号刑事判决书为例,

法院认为,凌某某等人通过微信、讲座等形式对外宣传虚拟数字币价值和前景,制定以超宝网“三级分销”模式购置积分获得会员资格的规则,按照一定顺序形成层级,直接或间接以发展人员数量和交纳费用作为获利依据,引诱参加者继续发展他人参加传销活动,其行为均已构成组织、领导传销活动罪。

6.盗窃罪

用于挖矿的“矿机”一般功率较大,需要消耗大量电力,产生极大的费用。实践中,一些“矿场”了降低运行“矿机”高额的电力成本,秘密窃取电力进行挖矿,构成盗窃罪。以河南省郑州市中级人民法院(2021)豫01刑终315号刑事裁定书为例,

四名被告人经共谋,共同出资购买了44台虚拟币“挖矿机”,在地下车库中央空调主机房内,私自安装上述设备,连接机房内电缆线,以盗窃电力的方式24小时进行运转,窃取该学院大量电力。法院认为,四名被告人以非法占有为目的,秘密窃取公私财物,数额巨大,其行为均已构成盗窃罪。

7.掩饰、隐瞒犯罪所得罪

值得关注的是,司法实践中存在被告人因使用他人盗来的电力挖矿,构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪的案例。以山西省太原市迎泽区人民法院(2019)晋0106刑初80号刑事判决书为例,

法院认为,被告人杨某某在明知崔某1等人的电力来源不正常的情况下,与对方签订合同放置矿机,使用对方盗窃所得的电力进行比特币挖矿运行,其行为妨害了国家的司法管理秩序,属情节严重,已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。

[1]OKEx是全球著名的数字资产交易平台之一。

[2]新华财经6月2日《跨境洗钱、挖矿耗能亟待整治,虚拟货币该如何监管?》。

[3]现在央行所提的“数字货币”是由法定货币发展而来,由央行发行,受法律保护、统筹管理、严格监管的货币,是传统货币的数字化。而现在统称的“虚拟货币”或“代币”的概念,通常是指基于某类互联网平台和网络技术所产生和流通的字符串。

[4]比特币(Bitcoin)的概念最初由中本聪在2008年11月1日提出,并于2009年1月3日正式诞生。

[5]比特币的数量是有限的,上限设定为2100万枚。

[6]基于挖矿本身的(电力)资源需求,矿场当前大多分布在内蒙古、云南、四川、新疆等地区。

[7]在某些不规范的云挖矿、托管挖矿模式中,也存在可能构成非法吸收公众存款罪的情形。

(作者介绍:邓世运律师,北京市炜衡(广州)律师事务所高级合伙人、网络犯罪刑事业务部主任,广州市律师协会经济犯罪刑事法律专业委员会委员、维护律师执业合法权益工作委员会委员。拥有十余年律师执业经验,主攻网络犯罪、经济犯罪的辩护和刑事危机的合规应对。)


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