最高法和最高检颁布并于2019年2月1日生效的《关于办理非法从事资金支付结算业务、非法买卖外汇刑事案件适用法律若干问题的解释》，对于非法从事支付结算业务和买卖外汇的相关刑事案件进行了更加进一步的规定，但是也引发了很多疑惑，比如两种外在客观行为完全不同的行为，为何要放在同一个司法解释中，为何确定完全一样的情节认定标准，为何处罚规定，违法所得争议情况下的确定原则，都基本一样。

实际上，非法买卖外汇类情形，本质上也属于一种非法支付结算行为。支付结算业务是指在收付款人之间提供的货币资金转移服务，该项业务一直属于银行以及支付机构的传统业务。

而在对敲类的非法买卖外汇行为中，比如国外的付款人A想支付货款给国内的B，A只有美金，B却只收人民币。因此，A可能会选择通过地下钱庄进行支付，A支付美金给地下钱庄的外币账户，地下钱庄收取手续费，结算成对应的人民币，打款人民币给B。此时，地下钱庄承担的角色，就是个简单的支付结算机构。

地下钱庄在这类对敲类外汇买卖案中，提供了外汇兑换服务，同时，这种对敲模式本身，就是一种支付结算行为。B作为付款人，先把资金支付到地下钱庄的外币账户，地下钱庄根据相关流水单和约定的佣金、汇率，结算出相应的人民币金额，从地下钱庄的国内人民币账户中将资金打入A的人民币账户内。此种行为，有两种性质，地下钱庄既承担了非法外汇买卖业务的角色，又承担了资金转移的服务。而在过往传统的非法买卖外汇案中，对敲模式并不明显，更多的是在外贸市场或者换汇银行门口常见的“固定售汇收汇人”模式，即面对面的和客户进行外币-人民币交换，这种模式下，资金没有实质性的账户转移，属于初级的兑换，而不是支付业务。

在刑事辩护中的意义：确定外汇类非法经营案件中，谁才是犯罪主体

从此角度出发，可以看出，在当前主流模式的非法买卖外汇类非法经营案中，存在的几个角色，包括换汇客户（多数是贸易公司、外国务工人员和国外有投资收入的中国人），还有负责帮忙结算支付外汇的地下钱庄，以及人民币收取或者支付方等等，这类人员中，以经营外汇营利为目的的地下钱庄（及其提供服务的中介、介绍人）等应该构成非法经营罪，而换汇者，只是构成违法换汇，属于行政违法行为，这也是为什么广东高院刑二庭《关于审理地下钱庄类非法经营犯罪案件法律适用问题的调研报告》中指出：“我们认为，不以营利为目的，通过地下钱庄将外币兑换成人民币或者将人民币兑换成外币的行为，只是一种单纯的非法兑换货币的行为，如兑换人并没有通过兑换行为本身从中谋取经济利益的，不能构成非法经营罪。”同时，关于非法买卖外汇，2019年最新的司法解释，相比此前1998年的司法解释，对于犯罪构成和行为模式，进行了完全的调整。实际上就将非法买卖外汇类非法经营罪的打击范围进行了进一步的具体和限定，并不是所有在指定交易场所之外进行买卖外汇的行为都属于非法经营罪，而是将实施倒买倒卖外汇或者变相买卖外汇的行为确定为《刑法》中的非法经营罪行为。

当然，这些都是显而易见的观点，而曾杰律师团队进一步认为，2019年最新司法解释之所以如此规定，还有个重要的原因，就是如果从开展了支付结算、资金转移的中介服务的角度考虑，在对敲类外汇买卖案中，只有地下钱庄才属于支付结算中介主体，才是犯罪主体，而换汇者，包括收汇者或者售汇者，都没有从事该类中介性质的资金转移服务，他们本身即是收付款主体，而非中介，因此，不属于2019年外汇司法解释的打击对象，不能作为非法经营罪的犯罪主体。

何谓刑法意义中的支付结算？

两高2019年明确表示，刑法没有明确资金支付结算的具体情形，司法实践中对非法从事资金支付结算业务的认定存在争议，但是，实际上，早在2017年，最高检公诉厅在《关于办理涉互联网金融犯罪案件有关问题座谈会纪要》中明确对刑事认定中的支付结算业务进行了细致化的规定。其提到：

“支付结算业务是商业银行或者支付机构在收付款人之间提供的货币资金转移服务。非银行机构从事支付结算业务，应当经中国人民银行批准取得《支付业务许可证》，成为支付机构。未取得支付业务许可从事该业务的行为，违反《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条第一款第（三）、（四）项的规定，破坏了支付结算业务许可制度，危害支付市场秩序和安全，情节严重的，适用刑法第二百二十五条第（三）项，以非法经营罪追究刑事责任。具体情形：

（1）未取得支付业务许可经营基于客户支付账户的网络支付业务。无证网络支付机构为客户非法开立支付账户，客户先把资金支付到该支付账户，再由无证机构根据订单信息从支付账户平台将资金结算到收款人银行账户～～”

可以看出，最高检公诉厅明确的支付结算业务，核心点在于是否有《支付业务许可证》，通俗称为支付牌照，从刑事角度而言，非法经营罪的核心点，在于“非法性”，即没有合法资质开展某种需要特许经营或者特别许可的业务。因此最高检的关注点可以说是站在了刑事定性的角度进行的精确规定，便于司法机关在日常办案中间的执行和操作。（当然，支付结算类非法经营罪的模式还有很多种，比如非法经营收单/套现/公转私等等）

而根据最高检公诉厅的该会议纪要，相关地下钱庄的非法兑换外汇业务，基本上就符合开展的支付结算业务的要求。因此，我们可以看到，一直就有外汇类非法经营罪案例，检察院直接以被告人非法从事支付结算业务因而构成了非法经营罪的逻辑进行指控。

比如（2017）湘1003刑初197号，实际上该案就是一起典型的地下钱庄受托支付马来西亚外商货款的案件，该案被告人替马来西亚的外商支付货款，主要方式就是收取外商外汇，支付相关人民币给国内的采购代理商和工厂，从中收取相关佣金和利润，此种案件，就是以非法从事支付结算业务定性。

为什么最高检规定的犯罪模式，没有直接参照央行的规定？

根据《中国人民银行支付结算办法》第三条规定，本办法所称支付结算是指单位、个人在社会经济活动中使用票据、信用卡和汇兑、托收承付、委托收款等结算方式进行货币给付及其资金清算的行为。

有观点提出，央行的定义肯定是权威的，那所谓的支付结算类非法经营罪，应该是无证开展了这些票据/信用卡/托收承付/委托收款业务。那为什么最高检公诉厅2017年的会议纪要规定是无证开展货币资金转移服务就是非法经营罪？

这个问题，属于一种对支付结算业务的机械理解。

实际上，票据，托收承付，委托收款等等业务，是银行的传统业务，作为地下钱庄而言，如果要开展支付结算业务，并不会直接套用这些业务模式，因为这类业务模式自身有着大量的合规化要求和成本，地下钱庄开展支付结算业务，只会更加“简单粗暴”，一切都会建立在最直接的付款-收款基础上，因此，要判定非法经营罪中的这类转移资金业务，要透过银行业务的表象看本质，这些业务本质特点是什么？都是建立在银行信用之上的资金转移业务或者支付业务，而地下钱庄，则是建立在非法信用之上的资金转移和支付服务，它们不需要凭借票据/信用证/托收承付/委托收款等业务模式设计流程，因为地下钱庄并不是想真的开一家持牌的银行，而是想低成本的开展银行业务。比如非法吸收公众存款罪，是一项面向公众收取存款的业务，本身就是商业银行的首要业务（参看《商业银行法》），但是，现实中各种违法平台开展非法集资活动，很少会像银行那样通过开立储蓄账户，发行银行卡等等方式，而是通过民间借贷、股权发行、消费返利等等看似其他方式进行非法集资活动。

因此，央行的规定，是针对银行行业管理本身，而最高检和最高法的规定，则更加宽泛了指向了相关犯罪行为的本质。

（文/曾杰律师，金融犯罪辩护律师，广强律所高级合伙人暨非法集资案件辩护与研究中心主任；卢捷培，广强律所非法集资案件辩护与研究中心研究员）

以上内容系广强律师事务所非法集资犯罪辩护与研究中心主任曾杰律师、研究员卢捷培对非法支付结算行为和非法买卖外汇行为之间的联系所进行的分析与解读，希望对刑事辩护提供有益的帮助，欢迎广大同行提出批评与建议，多交流。