电商平台网络支付的二次清算模式

资金的合法支付结算是任何经营者开展业务的基本前提，随着电子商务平台经营者（下称“电商平台”）经营范围与规范的扩大，资金网络支付模式的合规问题，[1]尤其是电商平台作为支付结算机构的二次清算问题，也越来越多地进入到公众的探讨视野中。

根据《非金融机构支付服务管理办法》，只有银行类金融机构[2]和持牌第三方支付机构才能开展资金支付结算金融服务。由此，以是否持有相应金融牌照，产生了支付结算机构的“一次清算”和“二次清算”的划分：市场主体在取得《支付业务许可证》之前所从事的支付业务均属于架空监管的二次清算。电商平台在为众多中小型商户创造拓展销售渠道的同时，很难避免由于集中代收代付款项产生的二次清算问题，其中，交易资金走向一般为“消费者—一次清算机构—电商平台（二次清算机构）—商户”的路径。

判断电商平台是否为二次清算机构的核心在于，其是否具有对交易双方资金支付结算的处理权限：如果交易资金直接进出电商平台账户，则属于典型的资金二次清算（下称“资金二清”）；如果资金并未实际进出电商平台账户，而是由其提供商户资金结算报表，使得一次清算机构据此为商户入账，则属于典型的信息二次清算（下称“信息二清”）。

由于缺乏有效监管，电商平台二次清算下沉淀的资金将形成游离于监管之外的资金池，并可能存在着以下风险：

• 资金挪用：二次清算机构可能擅自挪用代收代付的资金，甚至使其他主体被动承担无法清偿的交易风险，二次清算机构“跑路”事件时有发生；
• 信息泄露：二次清算机构可能违规存储持卡人的银行卡信息和金融消费者信息，由此产生相关信息泄露、账户信息侧录以及伪卡盗刷等风险；
• 监管不利：金融监管机构无法获取二次清算机构真实、完整的交易信息，为电信网络新型违法犯罪、黄赌毒、洗钱等违法、犯罪活动提供便利。

为此，我国央行先后在《关于提供无牌机构办理支付业务信息线索的函》以及《中国人民银行办公厅关于进一步加强无证经营支付业务整治工作的通知》（下称“217号文”）中对于二次清算，尤其是网络支付业务中的二次清算予以定义，并将资金二清和信息二清均纳入了监管范围。这为监管机构的监督管理，以及电商平台的合规经营均提供了明确的指引。

金融强监管下的民事行为效力

惩治网络支付的金融服务乱象是217号文的规范重点，同时，我们也应当注意到217号文出台的互联网金融蓬勃兴起的背景。虽然从总体看，互联网金融发展对于支持国家创新驱动发展战略，提升金融服务普惠性和覆盖面具有积极意义，但是，部分业态已经偏离了正确的创新方向，并产生了“劣币驱逐良币”的效应。

从2016年开始，针对包括网络第三方支付在内的互联网金融各个领域，我国各部委已经逐渐加大了监督管理的力度，力求在守住不发生系统性区域性金融风险底线的同时，切实发挥互联网金融支持大众创业、万众创新的积极作用。

以二次清算为典型的网络支付金融服务乱象，需要各级政府及有关机关从多重维度联合治理。例如，我国央行接连印发了《非银行支付机构风险专项整治工作实施方案》（银发〔2016〕112号）、《关于加强支付结算管理防范电信网络新型违法犯罪有关事项的通知》（银发〔2016〕261号），强调人民银行将会同各地方专项整治工作小组，与公安、工商等部门密切配合，切实做好无证经营支付业务整治工作。整治措施包括关闭无证机构交易处理和资金结算通道，对相关信息进行公告、公示、风险警示，对违规商业银行和支付机构开展责任追究，对无证机构依法采取查处、取缔等措施。

在我国金融强监管背景下，司法实践对于金融领域的服务、交易或具有相关性质的民事行为效力的态度，经历了从保持司法定力、维护裁判尺度的稳定性，到协力化解重大金融风险、与监管形成联动的转变。

以往，司法裁判对于金融监管下民事行为效力的判断，严格遵守《合同法》及相应司法解释对于“法律、行政法规”效力性强制性的划分；而金融监管相关的规范性文件效力层级较低，法律、行政法规的数量较少。因此，金融领域交易活动的民事行为效力评价和行政或自律违法性评价，也呈现出泾渭分明的特点。市场参与主体可以通过设计相对复杂的交易结构，抓住司法裁判较为尊重商事交易意思自治、不轻易否定商事交易效力的特点，实现规避监管、达成交易的目的。

但是，司法裁判不能因为盲目维持庞大体量交易活动的稳定，或者忽视此类交易活动行政或自律违法性的重大不利影响，而一味拒绝检视交易活动的民事行为效力。必须看到的是，监管力度的加强，自然意味着对行为自由的限制。正因为如此，我国以往的司法实践更多考虑的是对自由进行限制的合宪性，即只有全国人大和国务院作出的规范性文件才具有限制民事主体自由的资格。

而对自由进行限制的另一个重要因素是公共秩序。

正是在防范化解金融风险、维护稳定金融秩序的背景下，2018年10月，最高院民二庭副庭长关丽发表了题为《强监管背景下的金融商事审判》的讲话，要求“金融商事审判要注重与监管部门协同配合，共同防范化解重大金融风险……要在保护市场主体的民事权利的基础上，兼顾维护正当有序的金融秩序。”

2019年7月，最高院审判委员会专委刘贵祥在全国法院民商事审判工作会议上的讲话强调，“要辩证理解民商事审判的基本原则及其与行政监管的关系……要充分尊重监管规定和交易规则，依法支持监管机构有效行使监管职能。要有效应对监管政策变化给民商事审判带来的挑战，加强与监管部门的协调配合，协力化解重大风险”

在随后颁布的《全国法院民商事审判工作会议纪要》（下称“九民纪要”）第30、31条中，最高院更是强调了“涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗”不仅是法律、行政法规效力性强制性规定的判断要素，同时也是违反部门规章行为效力的判断核心；此种法律解释亦符合《民法总则》第153条两款所分别确立的“违法无效”和“背俗无效”的立法精神。

因此，网络支付二次清算的民事行为效力判断，同样是电商平台业务合规工作中不容忽视、也不容回避的问题。

电商平台二次清算的司法认定

针对和商户之间网络支付的二次清算事宜，电商平台会在与商户签订的网络服务协议中予以单独约定，但是不影响该条款独立于网络服务协议特性之外的委托付款法律关系的认定。以某家政服务电商平台与保姆、雇主之间的三方协议为例，各方约定由电商平台接收雇主向保姆预付一年的服务费用，并由电商平台决定在何时向保姆按月或按季度支付其应得部分的价款；由于电商平台完全掌握了对服务双方资金支付结算的处理权限，因此，这种网络服务协议中的支付条款属于217号文关于资金二清的典型例证。

一般而言，电商平台与交易相关方关于资金二清甚至信息二清的约定或行为，并不会对任何一方当事人的民事权益产生不良影响；倒是由于受到金融监管的约束和管制，包括“美团”、“京东”在内的国内电商巨头，在二次清算问题上颇受知名职业打假人王海等“热心第三人”的重视，频频被作为交易对手的网购消费者予以“钓鱼式”举报。

而另一家电商巨头“拼多多”，在被举报至中国支付清算协会的同时，其境内运用实体——上海寻梦信息技术有限公司，也经历了我国法院对于其二次清算民事行为合法性的检验，并最终“顺利”通过。

两年前，在(2017)沪0105民初16552号民事判决中，原告石狮市慕依阳服饰有限公司诉请“确认原被告事实上形成的委托协议无效”，原告主张的这一合同关系的事实依据，便是《拼多多平台合作协议》5.1条关于二次清算的约定。然而，长宁法院认定双方之间的案涉合同属于网络服务合同关系，其中并不存在任何委托合同关系：

“原告认为被告代收原告货款，故双方构成委托关系；被告则认为双方构成网络服务合同关系。委托合同系典型的双务合同，委托关系的建立需要委托人事先授权或事后追认。本案中，原告没有证据证明被告就代收货款与原告达成一致，被告对接受原告委托亦予以否认。因此，双方委托关系不成立，对原告该主张本院不予采信。”

在回避了关于案涉合同5.1条性质认定的情况下，长宁法院认为“拼多多”超越电商平台服务之外所提供的支付结算仅违反了作为部门规章的《非金融机构支付服务管理办法》，因此该约定的民事效力没有任何问题：

“根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释(一)》第十条的规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。而《非金融机构支付服务管理办法》系部门规章，被告超越第三方支付经营范围与原告签订的网络服务合同并未违反法律、行政法规的强制规定，并非当然无效。”

一年前，拼多多的二次清算约定的效力再一次被摆在桌面讨论，上海一中院最终在(2019)沪01民终3273号民事判决中再度给出了肯定的答案。

这一次，个人经营者梅咪咪认为自己已经手握“拼多多”被央行上海分行认定无证经营支付业务的“实锤”（“尹某”2018－6869举报答复意见书），但是并没有针对性地提出双方合作协议或其中二次清算条款效力的诉请；同时，在九民纪要颁布前，合同效力并非人民法院依职权审查的重点。因此，上海一中院仅给出了泛泛结论，并没有对二次清算为什么有效展开论述：

“本院认为，寻梦公司系电子商务平台交易服务企业，不存在非法经营问题，而具有金融支付牌照并非电子商务平台经营的必要条件，答复意见书不足以认定寻梦公司系非法经营，更不足以否定寻梦公司与商家之间合同的效力的。”

高枕无忧？漏网之鱼？

考虑到目前从公开渠道暂时无法查询到其他电商平台二次清算合同效力相关内容的裁判文书，结合“拼多多”的两次完胜，我们是否可以在大体上得出结论：比起我国央行的行政监管甚至中国支付清算协会的自律监管的严厉程度，网络支付二次清算行为在民事司法裁判中几无任何瑕疵，电商平台就此可高枕无忧了呢？

或许很难。

任何交易活动的民事行为效力问题均并非可以做一刀切式的简单判断。我国各部委各司其职下的市场经济监管，就是民事行为效力判断的重要标尺；对于电商平台的网络支付相关交易活动而言，其民事行为效力同样需要在实践中摸索、裁量出金融监管与司法裁判相辅相成的适当边界。

因此，正如前文所述，在强监管下的互联网金融及相关行业中民事行为的效力问题，需要正视公共秩序因素对于防范系统性区域性金融风险的作用。这种对于互联网金融及相关行业从业者经营活动的民事行为效力的探究，并不拘泥于规范性文件的效力层级，而是旨在挖掘规范性文件所体现的公共秩序维护、公众利益保障的精神和原则。

在近几年的司法实践中，部分地区法院敏锐地注意到一些较为隐蔽、但同为217号重点关注的其他类型无证经营支付业务，并对于相应民事行为的效力做出了否定性评价。但由于仍陷入论证规范性文件强制性效果的窠臼，个别裁判文书出现了或是说理错误、或是说理模糊的法律适用问题。

例如，长沙岳麓区法院在(2019)湘0104民初12833号民事判决中，在对于案涉无证支付业务定性准确的情形，却将仅为部门规章的《非金融机构支付服务管理办法》识别为能够否认合同效力的强制性规范：

“被告为非金融机构，其行为系在收付款人之间作为中介机构提供货币资金转移服务，为支付业务，应当取得《支付业务许可证》，但被告并未取得《支付业务许可证》，违反了《非金融机构支付服务管理办法》的强制性规定，故合同中约定的“湘银创投授信卡”该部分无效，但并不影响合同的其他部分效力，其他部分仍然有效。”

在(2018)冀0104民初6709号民事判决中，石家庄桥西区法院干脆只强调“原告与被告辛集浩泽公司所签《垫付宝（垫付卡）领用合约》违反行政法规的强制性规定应认定为无效”；据此，我们仅能推测该行政法规可能是指《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。根据该办法第4条第4项，未经中国人民银行批准不得擅自从事的“其他非法金融业务活动”；而究竟无证开展支付业务是否在此之列，仍需要结合《非金融机构支付服务管理办法》甚至是规范层级更低的217号文加以体系解释。

对于绝大多数诸如“拼多多”这样以电子商务或者网络服务为主营业务的电商平台，网络支付中的二次清算并不必然构成对于商户或消费者民事权益的威胁甚至侵犯。正如九民纪要第30条关于强制性规定识别中利益衡量原则的运用，相较于个别商户对于二次清算民事行为效力的质疑，该模式对于电商平台整体的运营是起到了积极作用的，因此不宜轻易否定此类电商平台网络支付二次清算模式的效力。

但是对于那些打着“互联网+”旗号、实则不断在互联网金融合规边缘试探的电商平台，其网络支付的资金二清或信息二清相较于支付结算功能，或许更多体现地是资金融通功能。仍以上文的某家政服务电商平台为例，考虑到每年一次性支付少则五六万、多则十数万的保姆服务费用，不少雇主可能会倾向于选择分期支付的方式，同时与其余两方达成如下债权转让的约定：

很显然，该电商平台不仅可以为雇主和保姆提供撮合交易的网络服务以及占用资金的结算服务，还可以堂而皇之地利用资金池中的结余沉淀开展资产证券化或其他互联网金融业务。生意做得好，则是创始人敲钟、功成身退的皆大欢喜结局；做得不好，则创始人留下的一地鸡毛将由众多被动卷入的“利益攸关方（stakeholder）”一起来扛。

根据网络公开信息，由于近年一直存在拖延支付保姆服务费的情况，进而被网友质疑资金链断裂，雇主或保姆向该电商平台追讨“沉淀资金”的诉讼和执行案件已逾百起。

如果类似电商平台的商业模式从设计之处便以违规占用交易双方结算资金为出发点，那么有关地区法院在处理此类案件时，应当在充分考虑无证网络支付业务已经累积了大量金融风险的情况下，对于案涉协议中二次清算合同条款的效力做出否定评价；在民事司法裁判的层面，不宜继续鼓励此类明显弊大于利的网络支付二次清算模式，不宜继续忽视此种看似民事无碍、实则违背公序的漏网之鱼。

代结论：《电商法》是否可以缓解二次清算的尴尬

目前，对于规范网络支付的二次清算问题，主流电商平台会采取直接“购买”《支付业务许可证》的方式，例如“美团”收购“钱袋宝”、“拼多多”收购“付费通”；其余方法，无论是由电商平台搭建电子分账体系，还是将清算资金托管至银行或第三方机构，均无法在法律上实现不同清算主体之间有限责任隔离的效果；若在托管合作中，电商平台仍然对交易资金清算具有处理权限，那么还是属于信息二清的监管范畴。

而在《中华人民共和国电子商务法》（下称“《电商法》”）颁布后，关于《电商法》第46条是否可以改变网络支付二次清算模式合法性尴尬境地的讨论被不断提出。

“除本法第九条第二款规定的服务外，电子商务平台经营者可以按照平台服务协议和交易规则，为经营者之间的电子商务提供仓储、物流、支付结算、交收等服务。电子商务平台经营者为经营者之间的电子商务提供服务，应当遵守法律、行政法规和国家有关规定，不得采取集中竞价、做市商等集中交易方式进行交易，不得进行标准化合约交易。”

从文义来看，该条基本肯定了电商平台与商户签订的包含支付结算约定的平台服务协议，对于电商平台开展二次清算所需要遵守的规范性文件，则是采用了“国家有关规定”的特色立法语言；但是从立法目的来看，该条似乎旨在将电商平台与未经批准进行证券期货交易的网络平台一刀两断，所要防范与化解的金融风险并不包含无证支付带来的风险。

或许可以认为，《电商法》第46条并不能在狭义的法律层面为网络支付二次清算的合法性提供充分背书，尤其是在此种模式的民事行为效力层面，《电商法》亦没有为电商平台金融创新的价值衡量，提供超越消费者权益保护或金融秩序稳定的权重因素。

因此，在金融强监管背景下，对于电商平台二清模式效力的认识，不仅取决于电商平台自身是否可以真正为消费者和商户提供价值，也同样取决于裁判者在面对二清模式带来的不同风险，是否可以做出既合情、又合法的决断。

注释：

[1]《非金融机构支付服务管理办法》（中国人民银行令〔2010〕第2号）关于网络支付的定义为：是指依托公共网络或专用网络在收付款人之间转移货币资金的行为，包括货币汇兑、互联网支付、移动电话支付、固定电话支付、数字电视支付等。

《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（银发〔2015〕221号）关于互联网支付的定义为：是指通过计算机、手机等设备，依托互联网发起支付指令、转移货币资金的服务。互联网支付应始终坚持服务电子商务发展和为社会提供小额、快捷、便民小微支付服务的宗旨。

[2]包括银行业金融机构、中国银联、农信银资金清算中心、城市商业银行资金清算中心、同城清算系统运营机构、小额支付系统集中代收付中心运营机构。